quarta-feira, 4 de novembro de 2009
segunda-feira, 19 de outubro de 2009
TRABALHO DE DIREITO COMERCIAL ll
A SOCIEDADE ANÔNIMA
CONCEITO DE SOCIEDADE ANÔNIMA
A sociedade anônima, também referida pela expressão "companhia", é a sociedade empresária com capital social dividido em ações, espécie de valor mobiliário, na qual os sócios, chamados acionistas, respondem pelas obrigações sociais até o limite do preço de emissão das ações que possuem. Essa definição convenha-se, não é fácil compreender de pronto, porque se assenta em outros tantos conceitos que reclamam alguma elucidação (p. ex., valor mobiliário, capital social e preço de emissão). Cada um deles será, no local apropriado, examinado com o devido aprofundamento, mas cabe, por razões didáticas, antecipar aqui os seus principais contornos, para o aclaramento da definição de sociedade anônima.
CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS
A principal classificação das sociedades anônimas divide-as em abertas e, fechadas. Na primeira categoria, encontram-se aquelas cujos valores mobiliários são admitidos à negociação nas bolsas de valores ou mercado de balcão; na outra, estão as demais, isto é, as que não emitem valores mobiliários negociáveis nesses mercados (LSA, art. 4°-). Essa classificação, fundamental para o direito societário, atende à necessidade de um modelo organizacional da empresa que possibilite a alavancagem de grande volume de capital. Em outros termos, há atividades econômicas que, pelo seu porte, exigem uma alta soma de recursos, e a exploração delas, por isso, depende de um mecanismo jurídico.
A sociedade anônima somente pode captar os recursos junto aos investidores em geral - isto é, ser aberta - mediante prévia autorização do governo, que se materializa no registro dela mesma, bem como no dos lançamentos de seus valores mobiliários, no órgão governamental próprio, que é a CVM, autarquia federal ligada ao Ministério da Fazenda. Apenas com a autorização dessa agência é lícito à companhia
MERCADO DE CAPITAIS
No mercado de capitais desenvolvem-se operações de compra e venda de valores mobiliários emitidos por companhias abertas. O titular de uma ação de sociedade anônima aberta pode vendê-la dentro ou fora do mercado de capitais. Conhece-se alguém disposto a adquiri-Ia, negocia com ele o valor e as condições de pagamento, e os dois chegam a um acordo, a alienação da ação opera-se fora do mercado. Se, contudo, dá ordens ao seu corretor, e este, no pregão da bolsa de valores, negocia a ação com o corretor do interessado na compra, então a alienação ocorre no mercado de capitais. Já o titular de ação emitida por companhia fechada só pode vendê-la do primeiro modo, isto é, oferecendo-a no circuito das pessoas de seu conhecimento.
Em termos juridicamente mais precisos, deve-se tomar em conta o disposto no art. 19, § 3°-, da LCVM, que define circunstâncias características de emissão pública de valores mobiliários. São aquelas em que se utilizam instrumentos de contratação ou divulgação do investimento destinado ao público, a procura de investidores é feita por empregados, agentes ou corretores, abrem-se loja, escritório ou estabelecimento para atendimento e negociação dos valores mobiliários, ou, enfim, faz-se uso de serviço público de comunicação, como rádio, imprensa ou televisão. Qualquer uma dessas circunstâncias basta para configurar hipótese de apelo à poupança popular, e a companhia emissora do valor mobiliário não pode fazê-lo senão através do mercado de capitais (o que pressupõe, entre outras condições, a prévia autorização da CVM, a colocação dos valores mobiliários através de instituição financeira regularmente autorizada a funcionar pelo Banco Central e a intermediação de sociedades corretoras também regulares). Em outras palavras, a ordem jurídica brasileira não permite a ninguém tentar construir um mercado paralelo de captação de recursos dos investidores em geral.
Lei n. 6.385/76
Art. 19. Nenhuma emissão pública de valores mobiliários será distribuída no mercado sem prévio registro na Comissão.
3° Caracterizam a emissão pública:
1- a utilização de listas ou boletins de venda ou subscrição, folhetos, prospectos ou anúncios destinados ao público;
II - a procura de subscritores ou adquirentes para os títulos, por meio de empregados, agentes ou corretores;
III - a negociação feita em loja, escritório ou estabelecimento aberto ao público, com a utilização dos serviços públicos de comunicação.
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
A CVM é uma entidade autárquica em regime especial, vinculada ao Ministério da Fazenda, cuja criação, pela LCVM, buscou inspiração na Securities and Exchange Commission, agência constituída nos Estados Unidos em 1934, durante a histórica depressão da sua economia. O paralelo entre as duas entidades (a brasileira e a norte-americana) deve ser feito com extrema cautela, em razão das diferenças entre os sistemas constitucionais que presidem a ordem jurídica em que cada uma se insere. De fato, nos Estados Unidos, as independent regulator' X, commissions são órgãos investidos de competência legislativa delegada e não se encontram vinculadas, hierarquicamente, ao Poder Executivo. Trata-se de figura sem lugar na ordem constitucional brasileira. A CVM possui autonomia administrativa e orçamentária, em razão de sua natureza autárquica, mas se encontra subordinada ao Poder Executivo, e, enquanto não houver mudança constitucional da disciplina da estrutura de poder do estado federal brasileiro, não poderá ser de outra forma (cf. Leães, 1982:55/56).
A CVM é órgão de deliberação colegiada composta por cinco memb4os, sendo um presidente e quatro diretores. São eles nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal. O mandato dos dirigentes é de 5 anos, vedada a recondução, e no seu decurso só podem ser exonerados do cargo a pedido (renúncia), por decisão judicial transitada em julgado ou por processo administrativo disciplinar, instaurado este último pelo Ministro da Fazenda. A competência da CVM projeta-se em três âmbitos: regulamentar, autorizador e fiscalizador.
Em relação às atribuições regulamentares, cabe registrar que a CVM tem por objeto, em termos gerais, o funcionamento do mercado de capitais. Nesse contexto, por exemplo, disciplina os registros de interesse desses
A CVM é uma autarquia federal, encarregada de normatizar as operações com valores mobiliários, autorizar sua emissão e negociação, bem como fiscalizar as sociedades anônimas abertas e os agentes que operam no mercado de capitais. Mercado (Inst. n. 202, 265, 287 e 308) e a admissão à negociação de valores mobiliários nas bolsas de valores (Inst. n. 312), define práticas irregulares de administradores de companhias abertas e investidores (Inst. n. 8, 18 e 131), dispõe sobre aumento de capital social com a emissão de ações e a sua colocação (Inst. n. 13 e 88), regula os mercados de liquidação futura (Inst. n. 283), torna obrigatória a comunicação de aquisição de quantidade expressiva de ações com direito a voto (Inst. n. 69), regulamenta procedimentos para imposição de sanção (Inst. n. 251), normatiza os clubes de investimentos (Inst. n. 40), financiamento de compra de ações (Inst. n. 51 ), carteira de valores mobiliários (Inst. n. 116, 117 e 306), serviços de ações escriturais, de custódia e do agente emissor de certificados (Inst. n. 89, 115 e 310) e o mercado de balcão organizado (Inst. n. 243).
BOLSAS DE VALORES
As bolsas de valores são pessoas jurídicas de direito privado (associações civis, com ou sem finalidade lucrativa, ou sociedades anônimas) que, mediante autorização da CVM, prestam serviço público (cf. Comparatorio, 1985) (Resolução BACEN n. 2.690, de 28-1-2000). Como entidades privadas, não se quadram, por evidente, na categoria dos órgãos públicos, isto é, não integram a administração pública, direta ou indireta. Seu objeto social consiste, principalmente, em manter local ou sistema adequado à realização de operações de compra e venda de títulos ou valores mobiliários.
A função primordial da bolsa de valores é ampliar o volume de negociações com os valores mobiliários de companhias abertas, de modo a conferir liqüidez ao investimento correspondente. Em outros termos, o pregão dos valores mobiliários pode ser definido como o encontro diário dos representantes das sociedades filiadas à bolsa. O objetivo desses encontros é a realização de contratos de compra e venda de ações, debêntures e demais valores emitidos pelas companhias abertas. Na medida em que promove o encontro cotidiano dos corretores de valores mobiliários, num ambiente em que determinadas regras são respeitadas por todos os presentes, a bolsa cria condições para a ampliação do volume de negócios desses valores.
A bolsa de valores exerce sobre os seus membros o poder disciplinar, no interesse da coletividade dos investidores e operadores do mercado de capitais. Dessa forma, as sociedades membros que não se conduzem de acordo com os padrões éticos e regulamentares estabelecidos para o regular funcionamento do pregão podem ser suspensas ou mesmo excluídas da entidade. Também se encontram de certa forma, submetidas à bolsa as sociedades anônimas abertas cujas ações e valores mobiliários são nela admitidos à negociação. Desse modo, a bolsa pode exigir da companhia que lhe remeta elementos dados ou documentos, quando necessários à plena informação do mercado. Ademais, ela pode sustar a negociação de valores mobiliários no seu pregão como medida preventiva ou sanciona tória.
MERCADO DE BALCÃO
O mercado de balcão compreende todas as operações do mercado de capitais (aberto) realizadas fora da bolsa de valores, isto é, em instituições financeiras e outras entidades participantes do sistema de distribuição de valores mobiliários. A operação típica do mercado de balcão é a colocação de novas ações de emissão de companhia aberta junto aos investidores, por meio de um banco (o underwriting). Observe-se que o mercado de balcão liga-se tanto ao mercado primário quanto ao secundário, podendo ser, portanto, também o instrumento de negociação de valores mobiliários de companhias abertas entre os seus titulares.
São agentes do mercado de balcão: a) as instituições financeiras e demais sociedades de distribuição de emissão de valores mobiliários, atuantes em conta própria ou na qualidade de agentes da companhia emissora; b) sociedades com objeto voltado à compra, para revenda, de valores mobiliários em circulação; c) corretores de valores mobiliários (LCVM, art. 21, § 3-).
MERCADO DE BALCÃO ORGANIZADO
Em 1996, a CVM regulamentou a constituição e o funcionamento de entidades do mercado de balcão organizado EMBOS (Inst. n. 243). Trata-se de sociedades civis ou comerciais, autorizadas a funcionar mediante registro na CVM, cujo objeto é a prestação de serviços a investidores e outros agentes do mercado de capitais, similar ao que as bolsas prestam aos corretores filiados, isto é, a EMBO deve manter um sistema (eletrônico) que viabilize adequadamente a realização de operações de compra e venda de valores mobiliários. Em regra, somente negócios à vista podem ser concretizados através desse canal institucionalizado. Para compra e venda a termo ou outras modalidades de transação, é necessária específica autorização da CVM. Cabe anotar, também, que os requisitos para a admissão de associados ou participantes e para o cadastramento de formadores de mercado, bem assim as regras de negociação e controle da regularidade dos negócios devem constar de documentos preparados pela EMBO e submetidos à aprovação da CVM, aos quais todos os interessados têm acesso. O mercado de balcão (não organizado) concentra as operações do mercado de capitais realizadas fora da bolsa de valores e de entidades do mercado de balcão organizado.
Uma das inovações mais significativas trazida pela disciplina do mercado de balcão organizado diz respeito à figura do formador de mercado. Trata-se de pessoa jurídica, cadastrada junto à EMBO, que se empenha na consolidação de determinado valor mobiliário como uma interessante alternativa de investimento. A importância do papel desempenhado por esse agente liga-se ao caráter de mercado de acesso atribuído às EMBO. Em outros termos, como uma alternativa para a captação pública de recursos à disposição das companhias que não se consideram suficientemente prontas para colocar suas ações em bolsa de valores, o mercado de balcão organizado representa um fértil campo de trabalho para a atividade de formação de mercado. O formador de mercado não poderá ser remunerado pela companhia emissora do valor mobiliário que promove, nem pelo seu controlador, controlada ou coligada, e, não obstante sua importância para o mercado de acesso pode também ser cadastrada para atuação junto a uma bolsa de valores (Inst. CVM n. 244).
ESSÊNCIA MERCANTIL
Diz à lei que a sociedade anônima é sempre mercantil, ainda que tenha objeto civil (LSA, art. 22, § 1-). Ao se estabelecer que a sociedade por ações seja sempre mercantil, ainda que civil o seu objeto, a lei desqualifica, em relação a esse tipo societário, a discussão acerca dos limites de cada regime jurídico existente, o civil e o comercial, bem como a da filiação do direito nacional a um ou outro sistema. Quando se cuida, por exemplo, de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, segmentos doutrinários e jurisprudenciais mais conservadores ainda levantam dúvidas sobre sua classificação, embora elas conduzam a cada vez menos implicações de relevo. A essencialidade mercantil das sociedades por ações, estabelecida claramente na lei, preserva a sociedade anônima (e também a do tipo "em comandita por ações") de algumas poucas incertezas. Isto é, independentemente do objeto social, do tipo de atividade econômica desenvolvida, a adoção, pelos empreendedores e investidores, da forma de uma sociedade por ações, para viabilização do negócio pretendido, implica ficar a pessoa jurídica sujeita à falência, titularizar o direito à concordata e, enfim, submeter-se ao regime jurídico-comercial.
A sociedade por ações, inclusive a anônima, é sempre mercantil. Quer dizer, encontra-se sujeita à falência e pode impetrar concordata, qualquer que seja o seu objeto.
VALOR DA AÇÃO
A ação é o valor mobiliário representativo de uma parcela do capital social da sociedade anônima emissora que atribui ao seu titular a condição de sócio desta.
VALOR NOMINAL
O primeiro valor da ação a se examinar é o nominal. Resulta da divisão do capital social da sociedade anônima pelo número de ações que ela tem emitido. Trata-se de simples operação matemática, em que o montante em reais do capital social é dividido pelo número de todas as ações de emissão da sociedade (independentemente de espécie ou classe). A função do valor nominal é, na verdade, conferir aos acionistas uma específica e limitada garantia. Isto é, o valor nominal garante termos relativos, o acionista contra a diluição de seu patrimônio acionário, na hipótese de aumento de capital social com emissão de novas ações. A lei autoriza a atribuição de valor nominal apenas à parte das ações preferenciais. O estatuto da sociedade anônima cujas ações não possuam valor nominal pode estabelecer, por exemplo, que só as de determinada classe preferencial terão valor nominal, sendo as demais emitidas sem ele (LSA, art. 11, § 1°-). Essa disparidade conduz, entretanto, à desfuncionalização do conceito de valor nominal.
VALOR PATRIMONIAL
O valor patrimonial é a parcela do patrimônio líqüido da sociedade anônima correspondente a cada ação. O valor patrimonial da ação pode ser maior ou menor que o nominal. Aliás, esses dois valores raramente se igualam; são coincidentes, em geral, apenas no ato da constituição da sociedade. O valor patrimonial da ação é a divisão do patrimônio lícito da companhia pelo número de ações emitidas. Deve-se distinguir entre o valor patrimonial contábil (histórico ou atual) e o real, de acordo com os critérios de apropriação dos bens componentes do balanço.
VALOR DE NEGOCIAÇÃO
É o montante pago pela ação, quando adquirida - ou, o que é o mesmo, o recebido, quando vendida -, denomina-se valor de negociação. Não é igual ao nominal, nem ao patrimonial. Se alguém está interessado em comprar ações de certa companhia, deve entabular tentativas com um acionista disposto a vendê-las. O valor atribuído à participação acionária, nesse momento, dependerá unicamente do encontro de vontades desses sujeitos de direito. A ação vale, ao ser negociado, o que o comprador está interessado em pagar, e o vendedor em receber.
Classifica-se o valor de negociação da ação em duas categorias: a) de um lado, o valor de mercado, relativo às ações de companhias abertas negociadas em bolsas de valores (chamado, nesse caso, também de valor bursftico ou de colação), no mercado de balcão ou no mercado de balcão organizado (denominado também valor de cotação); b) de outro, o valor de negociação privada, pertinente às ações de quaisquer companhias quando transacionadas fora do mercado aberto de capital.
VALOR ECONÔMICO
O valor econômico da ação resulta de uma complexa avaliação, procedida segundo critérios técnicos e realizada por profissionais especializados. O objetivo do cálculo é mensurar o preço que provavelmente um negociador racional pagaria pela ação, caso ela fosse vendida. Para o direito, o valor econômico da ação é importante na definição de eventuais responsabilidades dos administradores da sociedade anônima vendedora ou adquirente das ações.
PREÇO DE EMISSÃO
O preço de emissão é o valor da ação no ato da subscrição. É, assim, o montante despendido pelo investidor (subscritor), à vista ou a prazo, em favor da sociedade anônima emissora em troca da ação. Em outras palavras, há duas formas de alguém se tornar acionista de uma companhia: subscrevendo ações recém-emitidas ou adquirindo-as de um acionista. Quem define o preço de emissão é, unilateralmente, a companhia criadora do valor mobiliário. Também as condições de pagamento do preço (se à vista ou a prazo, com ou sem juros) são estabelecidas por ela. O subscritor apenas adere às cláusulas prefixadas do ato de subscrição, manifestando assim a sua concordância com os termos da companhia, postos de modo unilateral. Claro que, ao precificar as novas ações, a sociedade anônima deve atentar para a realidade do mercado. Na definição do preço de emissão por ocasião da constituição da sociedade, o único parâmetro legal existente é, conforme examinado, o valor nominal. Na fixação do preço quando do aumento do capital social, além desse, outros parâmetros se encontram na lei. Assim, a decisão do órgão responsável pela precificação das novas ações está sujeita às seguintes balizas legais. Ao, fixar o preço de emissão das ações correspondentes ao aumento do capital social, da companhia deve observar determinados parâmetros legais, que visam impedir a diluição injustificada do patrimônio dos seus acionistas, bem como aproximá-lo dos demais valores atribuíveis d participação societária.
DELUIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO ACIONARIA
Quando se examinou a função do valor nominal, definiu-se que esta representa uma garantia relativa contra a diluição da participação dos acionistas, na medida em que a sociedade anônima não pode emitir novas ações a preço inferior a ele. Além disso, quando se elencaram os parâmetros legais para a definição do preço de emissão, na hipótese de aumento do capital social, deles constou a vedação de diluição injustificada da participação dos antigos acionistas. É chegado o momento de explicar esse fenômeno, o da diluição, para a completa compreensão da matéria. Opera-se a diluição sempre que a companhia lança novas ações com preço de emissão inferior ao valor patrimonial das existentes. Dá-se a diluição do patrimônio acionário de quem Já é sócio da companhia sempre que ela emite novas ações, precificando-as abaixo do valor patrimonial. O valor nominal representa, assim, unta garantia contra a diluição, porque estabelece um patamar- mínimo para o preço de emissão.
O valor nominal representa uma garantia relativa contra a diluição, na medida em que fixa um limite mínimo para o preço de emissão das novas ações. Quando o estatuto da sociedade não concede às ações valor nominal, as novas podem ter qualquer preço de emissão.
CLASSIFICAÇÃO
As ações classificam-se de acordo com três critérios: espécie, forma e classe. O primeiro critério leva em conta a extensão dos direitos e vantagens conferidos aos acionistas e contempla três categorias: ordinárias, preferenciais e de fruição. O segundo considera o ato de transferência da titularidade do valor mobiliário e o distingue em ações nominativas e escriturais. O último diz respeito à especificação dos direitos titularizados pelos acionistas, com o objetivo de atrair os mais diversos interesses dos investidores atuantes no mercado, e se traduz na identificação de cada categoria por uma letra (classe A, B, C etc.).
ESPÉCIES
Espécie é a ação ordinária são as que conferem ao acionista os direitos de um sócio comum, ou seja, os direitos ordinários de sócio. As ações ordinárias concedem, sempre, ao respectivo titular o direito de voto na assembléia geral, de modo que o acionista detentor de mais da metade das ações dessa espécie é controlador da companhia e pode, por essa razão, eleger os administradores, aprovar a maior parte de alterações estatutárias, decidirem os assuntos de natureza geral do interesse da sociedade etc.
AÇÕES PREFERENCIAIS
A ação preferencial atribui ao acionista uma vantagem, relativamente às ordinárias, isto é, um tratamento diferenciado. A diferença é definida pelo estatuto da sociedade anônima emissora do valor mobiliário. Neste documento, deve-se encontrar dispositivo que fixe a preferência relacionada a tal espécie de ação.
RESTRIÇÃO DE DIREITO DE VOTO
Assegura ao seu titular uma determinada vantagem, a ação preferencial pode também estar sujeita a restrições. Nesse sentido, o estatuto deve definir se os titulares de ações preferenciais têm ou não direito de voto. É fato que, na maioria das vezes, os estatutos das sociedades anônimas brasileiras negam ao titular de ações preferenciais o voto nas assembléias gerais, o que significa excluí-lo da participação nas decisões de interesse da companhia.
AÇÃO DE FRUIÇÃO
As ações de fruição são atribuídas aos acionistas cujas ordinárias ou preferenciais foram totalmente amortizadas (LSA, art. 44, § 5°-). A amortização é a antecipação ao acionista do valor que ele receberia, caso a sociedade anônima fosse dissolvida e liquidada. Essa antecipação não pode afetar o capital social. Procede-se à simulação contábil da hipótese definindo-se, em balanço de determinação, o valor do patrimônio líqüido da companhia no momento da amortização. Calculada a proporção cabível a cada ação (isto é, o seu valor patrimonial), paga-se a ao acionista, integral ou parcialmente. Se a amortização é total, prevê a lei a possibilidade de substituição das ações titularizados pelos acionistas beneficiados com a operação por ações de fruição. As restrições relativas às ações de fruição, se não definidas pelo estatuto, devem ser especificadas pela assembléia geral. Desse modo, um preferencialista pode, ao receber ações de fruição em troca das suas preferenciais não votantes, adquirir o direito de voto, se essa é, por exemplo, a prescrição constante dos estatutos. Também é possível o ordinarialista perder esse direito, em razão da amortização total de suas ações, se assim o determina a assembléia geral ao aprovar a operação.
FORMA
O segundo critério de classificação das ações baseia-se no ato pelo qual se transfere a sua titularidade. Há, quanto a esse aspecto, duas categorias: as nominativas e as escriturais. As primeiras circulam por meio do registro no livro próprio da sociedade anônima emissora (o livro Transferência de Ações Nominativas). Os diversos atos anteriores a esse registro, que normalmente as partes praticam na compra e venda da ação, como a definição do preço, eventual assinatura de contrato, pagamento, formalização da quitação, entrega do certificado etc., não operam a transferência da titularidade da ação, quer dizer, embora projetem cada um os seus válidos e próprios efeitos, nenhum deles importa a circulação do valor mobiliário.
CLASSE
O derradeiro critério de classificação das ações distingue-as em classes. Cuida-se, a rigor, de mecanismo de compatibilização dos mais diferentes interesses que motivam os acionistas a ingressar na companhia. Nesse contexto, o estatuto deve agrupar as ações que conferem os mesmos direitos em classes, designando-as por uma letra (A, B, C etc.). As ações preferenciais sempre podem ser divididas em classes, cabendo ao estatuto especificar a gama de direitos e restrições correspondente a cada uma. Já em relação às ordinárias, só se admite a divisão em classes na companhia fechada.
A AÇÃO
EMISSÃO E SUBRSCRIÇÃO
A sociedade anônima obtém recursos para o desenvolvimento de sua atividade por três diferentes meios. Em primeiro lugar, como qualquer outra pessoa, ela pode tomar dinheiro emprestado de alguém, em especial de uma instituição financeira. Por essa alternativa, ela é parte de um contrato de mútuo, na condição de mutuaria, e a relação jurídica submete-se à disciplina do direito contratual. Os dois outros mecanismos de obtenção de recursos são regulados por normas de direito societário e se viabilizam pela apresentação da empresa como uma opção de investimento. Trata-se da capitalização e da securitização. Nessas duas alternativas (denominadas "autofinanciamento"), a sociedade anônima emite valores mobiliários, que são subscritos por investidores, isto é, por pessoas que possuem disponibilidades financeiras, interessadas em empregá-las em alguma atividade econômica com boas perspectivas de progresso e rentabilidade. A subscrição é ato unilateral de vontade da pessoa interessada em se tornar titular da ação emitida. Por meio dele, o subscritor adere às condições estabelecidas pela sociedade emissora, isto é, manifesta a sua concordância com o preço de emissão, condições de pagamento, datas de vencimento das obrigações etc. Quando se trata de ingresso de novo investidor no quadro de acionista, o ato de subscrição também tem o sentido de adesão às regras do estatuto da sociedade emissora.
CIRCULAÇÃO
A emissão e a subscrição, examinadas no item anterior, são operações do mercado primário de ações. Envolvem, de um lado, a sociedade anônima emissora, na condição de credora do preço de emissão, e, doutro, o investidor interessado em se tornar o titular da ação, devedor desse preço. A ação, no entanto, também é objeto de operação no mercado secundário, no caso de o acionista vender a sua participação societária, deixando de ser o titular das ações correspondentes. Agora, a operação envolve dois investidores, sendo um o vendedor (que deixa de ser o acionista dono das ações vendidas) e o outro o comprador (que passa a ser o acionista dono dessas ações), o primeiro credor do valor de negociação, a ser pago pelo segundo. No mercado secundário, portanto, dá-se a circulação da ação.
AÇÕES NÃO INTEGRALIZADAS
Ações não integralizadas são aquelas cujo preço de emissão não está inteiramente pago. No ato de subscrição, é definido se o preço será devido à vista ou a prazo. Quando parcelado, a ação não estará integralizada enquanto não se vencerem todas as parcelas, ou, vencidas estas, se ocorrer à inadimplência do acionista. São duas, portanto, as circunstâncias em que a ação é não integralizada. Claro que uma ação nessas condições costuma alcançar valor de negociação inferior ao das ações da mesma companhia, espécie e classes já integralizadas. Certamente, não realiza bom negócio quem paga pela ação não integralizada o mesmo preço que o mercado considera vantajoso pagar pelas integralizadas.
NEGOCIAÇÕES COM AS PRÓPRIAS AÇÕES
A lei proíbe, em termos gerais, à sociedade anônima negociar com as ações de sua própria emissão, autorizando o ato apenas em hipóteses excepcionais (LSA, art. 30). São duas as razões da vedação. De um lado, para impedir a redução disfarçada do capital social, com restituição de recursos desta conta aos acionistas, operação que poderia ser simulada pela compra do valor mobiliário. De outro (e, agora, a razão é pertinente apenas às abertas), para obstar que recursos da companhia sejam empregados na manutenção de cotações artificiais, ou na oscilação destas. A proibição é extensiva à aceitação de ações a título de penhor, caução ou garantia (salvo se destinada à cobertura de atos de gestão dos administradores), para se evitar um meio transverso de realização do negócio. Aliás, comete crime o diretor da sociedade anônima que transgride a proibição legal comprando, vendendo ou recebendo em garantia, em nome da sociedade, ações de emissão desta (CP, art. 177, § 1°-, IV e V).
SUSPENSÃO DE CIRCULAÇÃO
As operações de compra e venda de ações emitidas por sociedades abertas, no mercado de capitais, podem ser temporariamente sustadas, por ato da CVM (Lei n. 6.385/76, art. 9-, § 1-,). Trata-se do mais importante instrumento de prevenção e correção de práticas irregulares nesse mercado, na medida em que inviabiliza especulações ou estanca oscilações artificiais. Estabelecida a suspensão da negociação pela autarquia, todos os agentes do sistema - companhias abertas, bolsas de valores, EMBOS, instituições financeiras, corretoras e distribuidoras de valores mobiliários - devem estrito acatamento ao ato, e isso, de modo geral, garante plena eficácia à determinação suspensiva. Quer dizer, investidores simplesmente não conseguirão entabular ou operacionalizar, pelos mecanismos do mercado de capitais, nenhum negócio relativamente àquelas ações. Por outro lado, a desobediência à ordem de sustação dá ensejo a novas medidas preventivas ou sancionatórias por parte da CVM, como, por exemplo, o recesso das bolsas, a cassação de registros etc.
Também as bolsas de valores podem determinar a suspensão da compra e venda de ações nelas admitidas à negociação, sempre que necessário para garantir a regularidade das operações que abrigam. A suspensão, nesses casos, deve atender aos pressupostos fixados no estatuto da bolsa e nas demais normas internas, de forma a assegurar os direitos que os seus associados (isto é, as sociedades corretoras) titularizam. A suspensão da negociação de ações, estabelecida pela CVM, bolsa ou EMBO, é uma medida de prevenção e correção de praticas irregular no mercado de capitais. Não se confunde com a suspensão do serviço de certificados, determinada pela sociedade emissora com vistas à sua racionalização.
Não se confundem a suspensão da negociação das ações e a dos serviços de certificados. Esta última é ato da sociedade anônima aberta que emite ação nominativa, com vistas à racionalização do tratamento de certas questões, enquanto o primeiro é medida da CM bolsa ou EMBO, de natureza preventiva ou sancionatórias. A suspensão dos serviços de certificado está limitada a 15 dias por período, e a 90 por ano (LSA, art. 37), e não impede a compra e venda das ações durante a sua vigência. Para compreender melhor a suspensão dos serviços de certificados, imagine-se que se aproxima a data da realização da assembléia geral ordinária de sociedade aberta, com elevado grau de dispersão de ação (quer dizer, com um número muito grande de acionistas).
CANCELAMENTO DA AÇÃO
Cancelamento da ação é o ato da sociedade anônima emissora que retira o valor mobiliário de circulação, em termos definitivos. O cancelamento de ações pode ser o objetivo pretendido pela sociedade anônima, através de operação especificamente desenvolvida para atingi-lo, ou apenas o efeito de certo ato societário, a redução do capital social.
CERTIFICADOS DE AÇÕES
As ações nominativas aplicam-se num documento, expedido pela companhia ou por seu agente, denominado certificado. É um dos instrumentos de prova da condição de acionista, que se encontra em franco desuso. Primeiro, porque há outros meios de provar o mesmo fato, como a certidão extraída dos livros da companhia (LSA, art. 100, § 12), ou, em último caso, pela exibição de diversos outros documentos societários, como ata recibos de dividendos, acorda de acionistas registrados etc. Em segundo lugar, porque, além disso, os certificados são representativos apenas das ações com a forma nominativa; as escriturais se papelizam em extratos da conta de ações, expedidos periodicamente pela instituição financeira depositária (semelhantes aos de conta de depósito bancário de dinheiro). Os certificados são, na verdade, resquícios do tempo em que as ações circulavam, ou podiam circular, à maneira dos títulos de crédito, e reclamavam, para tanto, o instrumento correspondente, ou seja, uma certidão. O endosso de ações se praticava pela assinatura do acionista-vendedor no certificado, mediante a indicação da pessoa para quem transmitia a participação societária, ou sem ela. A ação ao portador, por sua vez, era negociada pela mera entrega do certificado ao adquirente.
DEPOSITO OU CUSTODIA DE AÇÕES
São três situações diferentes em que bancos são depositários de ações de sociedade anônima: como operadores de ações escriturais, agentes emissores de certificados ou custodias de ações fungíveis. No (primeiro caso, a instituição financeira abre, para cada acionista titular de ação escritura), uma conta de depósito de ações e responsabiliza-se pelo registro das negociações desses valores mobiliários, creditando os adquiridos e debitando os alienados na mesma conta. No segundo, presta à companhia emissora os serviços de escrituração do livro de registro, o de transferência de ações nominativas, bem como os de emissão dos certificados correspondentes. Não há, nas duas hipóteses, estritamente falando, depósito de ações, embora a lei até se utilize dessa expressão, ao descrever uma (LSA, art. 34) e outra (art. 43). Trata-se, a rigor, de prestação de serviços de registros e controles. Nas duas, a instituição financeira é contratada da sociedade anônima emissora, interessada em liberar-se de tarefas burocráticas. No terceiro caso, a instituição financeira é custodiaste de ações. Aqui, o vínculo contratual é, realmente, o de depósito e estabelece-se entre o banco e o acionista, não envolvendo a companhia.
ONERAÇÕES DE AÇÕES
As ações podem ser objeto de penhor ou caução para garantir obrigação do acionista.
Para onerar as ações que titularizar, o acionista não necessita da concordância da companhia emissora, nem dos demais sócios. O ato de constituição da garantia somente se aperfeiçoa, contudo, com a averbação do instrumento de caução ou penhor nos registros próprios. Quer dizer, a garantia real sobre a ação nominativa apenas está validamente constituída se a companhia (ou o agente emissor de certificados) averba o ato no livro de registro de ações nominativas; e sobre a ação escritural, se a instituição financeira depositária faz a mesma averbação nos - seus assentamentos (LSA, art. 39). Sem essa formalidade, a ação não está caucionada ou empenhada, ou seja, não se constituiu o direito real de garantia sobre ela. As ações podem ser oneradas por penhor ou caução, usufruto, fideicomisso e alienação fiduciária em garantia. Entretanto, tem o dever de repassá-los ao beneficiário do usufruto, independentemente da averbação, porque a formalidade não é elemento constitutivo do ônus ou requisito de sua validade; é, unicamente, condição de eficácia em relação à companhia.
VALORES MOBILIARIOS
CONCEITOS E NATUREZA
Valores mobiliários são instrumentos de captação de recursos, para o financiamento da empresa, explorada pela sociedade anônima que os emite, e representam, para quem os subscreve ou adquire uma alternativa de investimento. A lei lista os principais tipos de valores mobiliários, que são a ação, as partes beneficiárias, as debêntures, os bônus de subscrição, e os respectivos cupões e certificados de depósito (LCVM, art. 2-). Em conclusão, os valores mobiliários não apresentam os elementos fundamentais característicos dos títulos de crédito e, por isso, não podem ser considerados espécies dessa categoria jurídica.
DEBÊNTURES
A lei não define debêntures, limitando-se a especificar que elas conferem aos seus titulares direito de crédito, nas condições Mencionadas pela escritura de emissão e certificado (LSA, art. _52). A doutrina, ressaltando tratar-se a emissão de debêntures de uma operação de em Préstimo, costuma apresentá-las como parcelas de um contrato de mútuo, em que a sociedade anônima emissora é a mutuaria e os debenturistas os mutuantes. As debêntures possuem valor nominal, que, geralmente, corresponde ao montante despendido pelo investidor, no ato de sua subscrição, em favor da sociedade emissora. Debêntures são valores mobiliários que conferem direito de crédito perante a sociedade anônima emissora, nas condições constantes do certificado (se houver) e da escritura de emissão.
As debêntures são negociáveis. O debenturista pode alienar seus direitos creditícios perante a sociedade para outro investidor, pelo preço que as duas partes considerarem adequado ao negócio (inferior ou superior ao valor nominal, valor de reembolso etc.).
OPERALIZAÇÃO
Compete, em princípio, à assembléia geral deliberar sobre a emissão de debêntures, oportunidade em que deve aprovar, também, as condições da operação (valor de emissão, valor de reembolso, condições de resgate, garantias etc.). Na companhia aberta, o conselho de administração tem competência para deliberar a emissão de debêntures não conversíveis em ações e sem garantia real. Além disso, a assembléia geral da companhia aberta poderá delegar ao conselho de administração parte das definições ligadas à operação, inclusive o momento adequado para colocar as debêntures junto aos investidores. Na apreciação e votação dessas matérias, também deverão ser atendidas eventuais disposições estatutárias que reservem, por exemplo, a iniciativa da proposta a determinados órgãos.
ESPECIE DE DEBÊNTURES
Na medida em que se definem como parcelas de contrato de mútuo, é natural que as debêntures estejam associadas a algum tipo de garantia, que a sociedade devedora dá aos debenturistas credores para o cumprimento de suas obrigações. Valendo-me, novamente, do paralelo com o mútuo: quem contrai empréstimo bancário pode conceder ao banco uma hipoteca, caução de título, alienação fiduciária ou outra forma de garantia de devolução do montante emprestado. Depende do acordo entabulado com a instituição mutuante, das condições fixadas por esta para a concessão do financiamento. Similarmente, a companhia, ao emitir debêntures, pode oferecer diferentes garantias aos debenturistas. Depende do quanto quer tornar atraente o investimento representado pelo valor mobiliário. Nesse sentido, classificam-se as debêntures, em função das garantias oferecidas pela sociedade emissora, em quatro espécies: a) com garantia real; b) com garantia flutuante; (-) quirografárias; d) subordinadas. A escritura de emissão definirá a espécie das debêntures emitidas.
DEBÊNTURES PERPÉTUAS
O autofinanciamento da empresa por meio de emissão de debêntures, em sua formatação corriqueira, pressupõe um prazo determinado de vencimento do valor mobiliário, época em que a sociedade anônima emissora reembolsa o debenturista, finalizando a operação. Imagine-se que a companhia pretenda ampliar seu parque industrial, com a construção e a equipagem de nova unidade fabril, e, para captar os recursos necessários a esse empreendimento, emita debêntures com vencimento para 08 anos, período que ela considera suficiente para concluir a obra, pôr em funcionamento a nova fábrica e já contar, em caixa, com recursos gerados pela ampliação. Assim é, em termos estruturais, a lógica da operação.
As debêntures perpétuas possibilitam a organização do poder de controle da sociedade anônima, na medida em que os debenturistas apostam recursos na empresa, mas não titularizam direitos de acionistas.
AGENTES FECUNDIÁRIOS DOS DEBENTURISTAS
Os debenturistas possuem interesses comuns, relacionados, por evidente, com o cumprimento das condições de emissão do valor mobiliário que subscreveram ou adquiriram. De fato, ao emitir debêntures, a companhia assume um conjunto de obrigações perante os investidores que as titularizam, como o pagamento do montante prometido em seu vencimento, as amortizações, a constituição das garantias referidas na escritura de emissão etc. O cumprimento de tais obrigações interessa a cada debenturista em particular e, também, ao conjunto. Por outro lado, em virtude do geralmente longo prazo de vencimento, é natural que os debenturistas se preocupem em acompanhar a vida da companhia emissora, fiscalizando seus atos e monitorando o desenvolvimento da empresa. Esse acompanhamento interessa a cada um e a todos os titulares de debêntures. Há, em suma, uma comunhão de interesses dos debenturistas. O agente fiduciário dos debenturistas ocupa função intermediária entre o tomador dos recursos (a sociedade anônima) e os seus prestadores. O agente fiduciário, obrigatório nas emissões de debêntures destinadas ao mercado de capital e facultativo nas privadas, é o representante da comunhão dos interesses dos debenturistas.
O agente fiduciário dos debenturistas pode ser pessoa física ou instituição financeira. Na primeira hipótese, deverá atender aos mesmos requisitos que a lei reserva para os administradores de sociedade anônima, e, na segunda, deverá estar especialmente autorizado pelo Banco Central para o exercício da função. Por outro lado, quando pública a emissão, se as debêntures são garantidas por caução, ou se o valor da operação ultrapassa o capital social da companhia (excetuada a hipótese de debêntures subordinadas), a CVM proíbe a atuação de pessoa física como agente fiduciário.
BONUS DE SUBSCRIÇÃO
Bônus de subscrição são valores mobiliários que asseguram ao seu titular o direito de subscrever, com preferência, ação da companhia emissora, em futuro aumenta de capital social. Se a sociedade está planejando, por exemplo, aumentar sua capitalização, mediante emissão de novas ações, no prazo de 2 ou 3 anos, ela pode, se as condições de mercado o possibilitarem, captar, hoje, mais recursos por meio desse valor mobiliário. Quer dizer, se suas ações costumam ser muito atraentes aos investidores, é possível que haja interessados na aquisição do direito de preferência, a ser exercido no momento da emissão de novas; em assim sendo, pode a companhia aproveitar essa oportunidade de captação de recursos, emitindo bônus de subscrição. A emissão de bônus de subscrição, entretanto, transfere a preferência dos acionistas aos titulares do bônus. Isto é, ao emitir novas ações, a sociedade anônima que possui bônus de subscrição em circulação deve oferecê-las, inicialmente, aos investidores detentores desse outro valor mobiliário, e não aos seus próprios acionistas (LSA, art. 171, § 3°-). Registre-se, ademais, que a lei, visando tutelar os interesses dos sócios da companhia, conferiu-lhes, como direito essencial, a preferência na subscrição de bônus de subscrição (LSA, art. 109, IV). Assim, o acionista que pretender conservar a preferência no aumento do capital social não pode deixar de subscrever os bônus, que lhe serão oferecidos preferencialmente.
PARTES BENEFICIÁRIAS
Partes beneficiárias são valores mobiliários que asseguram ao seu titular direito de crédito eventual contra a sociedade anônima, emissora, consistente numa participação nos lucros desta. Quem titularizar uma parte beneficiária tem, por exemplo, direito a 3% dos lucros de certa companhia durante 5 anos. Trata-se de crédito eventual, na medida em que nada poderá ser reclamado da sociedade se ela não registrar lucro num determinado exercício. Só as companhias fechadas podem emitir partes beneficiárias (LSA, art. 47, parágrafo único). A primeira função das partes beneficiárias é a captação de recursos. A companhia emite-as para aliená-las os interessados na rentabilidade proporcionada pela participação nos seus resultados líqüidos. Nesse caso, ela recebe dos adquirentes o pagamento do preço atribuído ao valor mobiliário - o qual comporá obrigatoriamente a reserva de capital (LSA, art. 182, § 1°-, b) - e torna-se devedora eventual do valor correspondente a parte de seus lucros. O máximo que a sociedade anônima pode comprometer no pagamento da participação ou no resgate da parte beneficiária é 10% de seus lucros (LSA, art. 46, § 22). A base de cálculo a ser adotada, no caso, não corresponde diretamente aos lucros da companhia, sendo necessário descontar destes alguns valores preceituados na lei. Assim, depois de apurado o resultado líqüido do exercício, absorvem-se eventuais prejuízos de exercícios anteriores e faz-se a provisão do imposto de renda. Sobre o valor resultante incidirão as participações de empregados, administradores e titulares de partes beneficiárias.
Partes beneficiárias são valores mobiliários que asseguram ao seu titular direito de crédito eventual perante a sociedade anônima emissora, consistente numa participação nos lucros desta.
REFERENCIA BIBLIOGRAFICA
Fonte livro curso de direito comercial
Coelho, Fabio ulhoa
Volume 02
Editora Saraiva
CONCEITO DE SOCIEDADE ANÔNIMA
A sociedade anônima, também referida pela expressão "companhia", é a sociedade empresária com capital social dividido em ações, espécie de valor mobiliário, na qual os sócios, chamados acionistas, respondem pelas obrigações sociais até o limite do preço de emissão das ações que possuem. Essa definição convenha-se, não é fácil compreender de pronto, porque se assenta em outros tantos conceitos que reclamam alguma elucidação (p. ex., valor mobiliário, capital social e preço de emissão). Cada um deles será, no local apropriado, examinado com o devido aprofundamento, mas cabe, por razões didáticas, antecipar aqui os seus principais contornos, para o aclaramento da definição de sociedade anônima.
CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS
A principal classificação das sociedades anônimas divide-as em abertas e, fechadas. Na primeira categoria, encontram-se aquelas cujos valores mobiliários são admitidos à negociação nas bolsas de valores ou mercado de balcão; na outra, estão as demais, isto é, as que não emitem valores mobiliários negociáveis nesses mercados (LSA, art. 4°-). Essa classificação, fundamental para o direito societário, atende à necessidade de um modelo organizacional da empresa que possibilite a alavancagem de grande volume de capital. Em outros termos, há atividades econômicas que, pelo seu porte, exigem uma alta soma de recursos, e a exploração delas, por isso, depende de um mecanismo jurídico.
A sociedade anônima somente pode captar os recursos junto aos investidores em geral - isto é, ser aberta - mediante prévia autorização do governo, que se materializa no registro dela mesma, bem como no dos lançamentos de seus valores mobiliários, no órgão governamental próprio, que é a CVM, autarquia federal ligada ao Ministério da Fazenda. Apenas com a autorização dessa agência é lícito à companhia
MERCADO DE CAPITAIS
No mercado de capitais desenvolvem-se operações de compra e venda de valores mobiliários emitidos por companhias abertas. O titular de uma ação de sociedade anônima aberta pode vendê-la dentro ou fora do mercado de capitais. Conhece-se alguém disposto a adquiri-Ia, negocia com ele o valor e as condições de pagamento, e os dois chegam a um acordo, a alienação da ação opera-se fora do mercado. Se, contudo, dá ordens ao seu corretor, e este, no pregão da bolsa de valores, negocia a ação com o corretor do interessado na compra, então a alienação ocorre no mercado de capitais. Já o titular de ação emitida por companhia fechada só pode vendê-la do primeiro modo, isto é, oferecendo-a no circuito das pessoas de seu conhecimento.
Em termos juridicamente mais precisos, deve-se tomar em conta o disposto no art. 19, § 3°-, da LCVM, que define circunstâncias características de emissão pública de valores mobiliários. São aquelas em que se utilizam instrumentos de contratação ou divulgação do investimento destinado ao público, a procura de investidores é feita por empregados, agentes ou corretores, abrem-se loja, escritório ou estabelecimento para atendimento e negociação dos valores mobiliários, ou, enfim, faz-se uso de serviço público de comunicação, como rádio, imprensa ou televisão. Qualquer uma dessas circunstâncias basta para configurar hipótese de apelo à poupança popular, e a companhia emissora do valor mobiliário não pode fazê-lo senão através do mercado de capitais (o que pressupõe, entre outras condições, a prévia autorização da CVM, a colocação dos valores mobiliários através de instituição financeira regularmente autorizada a funcionar pelo Banco Central e a intermediação de sociedades corretoras também regulares). Em outras palavras, a ordem jurídica brasileira não permite a ninguém tentar construir um mercado paralelo de captação de recursos dos investidores em geral.
Lei n. 6.385/76
Art. 19. Nenhuma emissão pública de valores mobiliários será distribuída no mercado sem prévio registro na Comissão.
3° Caracterizam a emissão pública:
1- a utilização de listas ou boletins de venda ou subscrição, folhetos, prospectos ou anúncios destinados ao público;
II - a procura de subscritores ou adquirentes para os títulos, por meio de empregados, agentes ou corretores;
III - a negociação feita em loja, escritório ou estabelecimento aberto ao público, com a utilização dos serviços públicos de comunicação.
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
A CVM é uma entidade autárquica em regime especial, vinculada ao Ministério da Fazenda, cuja criação, pela LCVM, buscou inspiração na Securities and Exchange Commission, agência constituída nos Estados Unidos em 1934, durante a histórica depressão da sua economia. O paralelo entre as duas entidades (a brasileira e a norte-americana) deve ser feito com extrema cautela, em razão das diferenças entre os sistemas constitucionais que presidem a ordem jurídica em que cada uma se insere. De fato, nos Estados Unidos, as independent regulator' X, commissions são órgãos investidos de competência legislativa delegada e não se encontram vinculadas, hierarquicamente, ao Poder Executivo. Trata-se de figura sem lugar na ordem constitucional brasileira. A CVM possui autonomia administrativa e orçamentária, em razão de sua natureza autárquica, mas se encontra subordinada ao Poder Executivo, e, enquanto não houver mudança constitucional da disciplina da estrutura de poder do estado federal brasileiro, não poderá ser de outra forma (cf. Leães, 1982:55/56).
A CVM é órgão de deliberação colegiada composta por cinco memb4os, sendo um presidente e quatro diretores. São eles nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal. O mandato dos dirigentes é de 5 anos, vedada a recondução, e no seu decurso só podem ser exonerados do cargo a pedido (renúncia), por decisão judicial transitada em julgado ou por processo administrativo disciplinar, instaurado este último pelo Ministro da Fazenda. A competência da CVM projeta-se em três âmbitos: regulamentar, autorizador e fiscalizador.
Em relação às atribuições regulamentares, cabe registrar que a CVM tem por objeto, em termos gerais, o funcionamento do mercado de capitais. Nesse contexto, por exemplo, disciplina os registros de interesse desses
A CVM é uma autarquia federal, encarregada de normatizar as operações com valores mobiliários, autorizar sua emissão e negociação, bem como fiscalizar as sociedades anônimas abertas e os agentes que operam no mercado de capitais. Mercado (Inst. n. 202, 265, 287 e 308) e a admissão à negociação de valores mobiliários nas bolsas de valores (Inst. n. 312), define práticas irregulares de administradores de companhias abertas e investidores (Inst. n. 8, 18 e 131), dispõe sobre aumento de capital social com a emissão de ações e a sua colocação (Inst. n. 13 e 88), regula os mercados de liquidação futura (Inst. n. 283), torna obrigatória a comunicação de aquisição de quantidade expressiva de ações com direito a voto (Inst. n. 69), regulamenta procedimentos para imposição de sanção (Inst. n. 251), normatiza os clubes de investimentos (Inst. n. 40), financiamento de compra de ações (Inst. n. 51 ), carteira de valores mobiliários (Inst. n. 116, 117 e 306), serviços de ações escriturais, de custódia e do agente emissor de certificados (Inst. n. 89, 115 e 310) e o mercado de balcão organizado (Inst. n. 243).
BOLSAS DE VALORES
As bolsas de valores são pessoas jurídicas de direito privado (associações civis, com ou sem finalidade lucrativa, ou sociedades anônimas) que, mediante autorização da CVM, prestam serviço público (cf. Comparatorio, 1985) (Resolução BACEN n. 2.690, de 28-1-2000). Como entidades privadas, não se quadram, por evidente, na categoria dos órgãos públicos, isto é, não integram a administração pública, direta ou indireta. Seu objeto social consiste, principalmente, em manter local ou sistema adequado à realização de operações de compra e venda de títulos ou valores mobiliários.
A função primordial da bolsa de valores é ampliar o volume de negociações com os valores mobiliários de companhias abertas, de modo a conferir liqüidez ao investimento correspondente. Em outros termos, o pregão dos valores mobiliários pode ser definido como o encontro diário dos representantes das sociedades filiadas à bolsa. O objetivo desses encontros é a realização de contratos de compra e venda de ações, debêntures e demais valores emitidos pelas companhias abertas. Na medida em que promove o encontro cotidiano dos corretores de valores mobiliários, num ambiente em que determinadas regras são respeitadas por todos os presentes, a bolsa cria condições para a ampliação do volume de negócios desses valores.
A bolsa de valores exerce sobre os seus membros o poder disciplinar, no interesse da coletividade dos investidores e operadores do mercado de capitais. Dessa forma, as sociedades membros que não se conduzem de acordo com os padrões éticos e regulamentares estabelecidos para o regular funcionamento do pregão podem ser suspensas ou mesmo excluídas da entidade. Também se encontram de certa forma, submetidas à bolsa as sociedades anônimas abertas cujas ações e valores mobiliários são nela admitidos à negociação. Desse modo, a bolsa pode exigir da companhia que lhe remeta elementos dados ou documentos, quando necessários à plena informação do mercado. Ademais, ela pode sustar a negociação de valores mobiliários no seu pregão como medida preventiva ou sanciona tória.
MERCADO DE BALCÃO
O mercado de balcão compreende todas as operações do mercado de capitais (aberto) realizadas fora da bolsa de valores, isto é, em instituições financeiras e outras entidades participantes do sistema de distribuição de valores mobiliários. A operação típica do mercado de balcão é a colocação de novas ações de emissão de companhia aberta junto aos investidores, por meio de um banco (o underwriting). Observe-se que o mercado de balcão liga-se tanto ao mercado primário quanto ao secundário, podendo ser, portanto, também o instrumento de negociação de valores mobiliários de companhias abertas entre os seus titulares.
São agentes do mercado de balcão: a) as instituições financeiras e demais sociedades de distribuição de emissão de valores mobiliários, atuantes em conta própria ou na qualidade de agentes da companhia emissora; b) sociedades com objeto voltado à compra, para revenda, de valores mobiliários em circulação; c) corretores de valores mobiliários (LCVM, art. 21, § 3-).
MERCADO DE BALCÃO ORGANIZADO
Em 1996, a CVM regulamentou a constituição e o funcionamento de entidades do mercado de balcão organizado EMBOS (Inst. n. 243). Trata-se de sociedades civis ou comerciais, autorizadas a funcionar mediante registro na CVM, cujo objeto é a prestação de serviços a investidores e outros agentes do mercado de capitais, similar ao que as bolsas prestam aos corretores filiados, isto é, a EMBO deve manter um sistema (eletrônico) que viabilize adequadamente a realização de operações de compra e venda de valores mobiliários. Em regra, somente negócios à vista podem ser concretizados através desse canal institucionalizado. Para compra e venda a termo ou outras modalidades de transação, é necessária específica autorização da CVM. Cabe anotar, também, que os requisitos para a admissão de associados ou participantes e para o cadastramento de formadores de mercado, bem assim as regras de negociação e controle da regularidade dos negócios devem constar de documentos preparados pela EMBO e submetidos à aprovação da CVM, aos quais todos os interessados têm acesso. O mercado de balcão (não organizado) concentra as operações do mercado de capitais realizadas fora da bolsa de valores e de entidades do mercado de balcão organizado.
Uma das inovações mais significativas trazida pela disciplina do mercado de balcão organizado diz respeito à figura do formador de mercado. Trata-se de pessoa jurídica, cadastrada junto à EMBO, que se empenha na consolidação de determinado valor mobiliário como uma interessante alternativa de investimento. A importância do papel desempenhado por esse agente liga-se ao caráter de mercado de acesso atribuído às EMBO. Em outros termos, como uma alternativa para a captação pública de recursos à disposição das companhias que não se consideram suficientemente prontas para colocar suas ações em bolsa de valores, o mercado de balcão organizado representa um fértil campo de trabalho para a atividade de formação de mercado. O formador de mercado não poderá ser remunerado pela companhia emissora do valor mobiliário que promove, nem pelo seu controlador, controlada ou coligada, e, não obstante sua importância para o mercado de acesso pode também ser cadastrada para atuação junto a uma bolsa de valores (Inst. CVM n. 244).
ESSÊNCIA MERCANTIL
Diz à lei que a sociedade anônima é sempre mercantil, ainda que tenha objeto civil (LSA, art. 22, § 1-). Ao se estabelecer que a sociedade por ações seja sempre mercantil, ainda que civil o seu objeto, a lei desqualifica, em relação a esse tipo societário, a discussão acerca dos limites de cada regime jurídico existente, o civil e o comercial, bem como a da filiação do direito nacional a um ou outro sistema. Quando se cuida, por exemplo, de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, segmentos doutrinários e jurisprudenciais mais conservadores ainda levantam dúvidas sobre sua classificação, embora elas conduzam a cada vez menos implicações de relevo. A essencialidade mercantil das sociedades por ações, estabelecida claramente na lei, preserva a sociedade anônima (e também a do tipo "em comandita por ações") de algumas poucas incertezas. Isto é, independentemente do objeto social, do tipo de atividade econômica desenvolvida, a adoção, pelos empreendedores e investidores, da forma de uma sociedade por ações, para viabilização do negócio pretendido, implica ficar a pessoa jurídica sujeita à falência, titularizar o direito à concordata e, enfim, submeter-se ao regime jurídico-comercial.
A sociedade por ações, inclusive a anônima, é sempre mercantil. Quer dizer, encontra-se sujeita à falência e pode impetrar concordata, qualquer que seja o seu objeto.
VALOR DA AÇÃO
A ação é o valor mobiliário representativo de uma parcela do capital social da sociedade anônima emissora que atribui ao seu titular a condição de sócio desta.
VALOR NOMINAL
O primeiro valor da ação a se examinar é o nominal. Resulta da divisão do capital social da sociedade anônima pelo número de ações que ela tem emitido. Trata-se de simples operação matemática, em que o montante em reais do capital social é dividido pelo número de todas as ações de emissão da sociedade (independentemente de espécie ou classe). A função do valor nominal é, na verdade, conferir aos acionistas uma específica e limitada garantia. Isto é, o valor nominal garante termos relativos, o acionista contra a diluição de seu patrimônio acionário, na hipótese de aumento de capital social com emissão de novas ações. A lei autoriza a atribuição de valor nominal apenas à parte das ações preferenciais. O estatuto da sociedade anônima cujas ações não possuam valor nominal pode estabelecer, por exemplo, que só as de determinada classe preferencial terão valor nominal, sendo as demais emitidas sem ele (LSA, art. 11, § 1°-). Essa disparidade conduz, entretanto, à desfuncionalização do conceito de valor nominal.
VALOR PATRIMONIAL
O valor patrimonial é a parcela do patrimônio líqüido da sociedade anônima correspondente a cada ação. O valor patrimonial da ação pode ser maior ou menor que o nominal. Aliás, esses dois valores raramente se igualam; são coincidentes, em geral, apenas no ato da constituição da sociedade. O valor patrimonial da ação é a divisão do patrimônio lícito da companhia pelo número de ações emitidas. Deve-se distinguir entre o valor patrimonial contábil (histórico ou atual) e o real, de acordo com os critérios de apropriação dos bens componentes do balanço.
VALOR DE NEGOCIAÇÃO
É o montante pago pela ação, quando adquirida - ou, o que é o mesmo, o recebido, quando vendida -, denomina-se valor de negociação. Não é igual ao nominal, nem ao patrimonial. Se alguém está interessado em comprar ações de certa companhia, deve entabular tentativas com um acionista disposto a vendê-las. O valor atribuído à participação acionária, nesse momento, dependerá unicamente do encontro de vontades desses sujeitos de direito. A ação vale, ao ser negociado, o que o comprador está interessado em pagar, e o vendedor em receber.
Classifica-se o valor de negociação da ação em duas categorias: a) de um lado, o valor de mercado, relativo às ações de companhias abertas negociadas em bolsas de valores (chamado, nesse caso, também de valor bursftico ou de colação), no mercado de balcão ou no mercado de balcão organizado (denominado também valor de cotação); b) de outro, o valor de negociação privada, pertinente às ações de quaisquer companhias quando transacionadas fora do mercado aberto de capital.
VALOR ECONÔMICO
O valor econômico da ação resulta de uma complexa avaliação, procedida segundo critérios técnicos e realizada por profissionais especializados. O objetivo do cálculo é mensurar o preço que provavelmente um negociador racional pagaria pela ação, caso ela fosse vendida. Para o direito, o valor econômico da ação é importante na definição de eventuais responsabilidades dos administradores da sociedade anônima vendedora ou adquirente das ações.
PREÇO DE EMISSÃO
O preço de emissão é o valor da ação no ato da subscrição. É, assim, o montante despendido pelo investidor (subscritor), à vista ou a prazo, em favor da sociedade anônima emissora em troca da ação. Em outras palavras, há duas formas de alguém se tornar acionista de uma companhia: subscrevendo ações recém-emitidas ou adquirindo-as de um acionista. Quem define o preço de emissão é, unilateralmente, a companhia criadora do valor mobiliário. Também as condições de pagamento do preço (se à vista ou a prazo, com ou sem juros) são estabelecidas por ela. O subscritor apenas adere às cláusulas prefixadas do ato de subscrição, manifestando assim a sua concordância com os termos da companhia, postos de modo unilateral. Claro que, ao precificar as novas ações, a sociedade anônima deve atentar para a realidade do mercado. Na definição do preço de emissão por ocasião da constituição da sociedade, o único parâmetro legal existente é, conforme examinado, o valor nominal. Na fixação do preço quando do aumento do capital social, além desse, outros parâmetros se encontram na lei. Assim, a decisão do órgão responsável pela precificação das novas ações está sujeita às seguintes balizas legais. Ao, fixar o preço de emissão das ações correspondentes ao aumento do capital social, da companhia deve observar determinados parâmetros legais, que visam impedir a diluição injustificada do patrimônio dos seus acionistas, bem como aproximá-lo dos demais valores atribuíveis d participação societária.
DELUIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO ACIONARIA
Quando se examinou a função do valor nominal, definiu-se que esta representa uma garantia relativa contra a diluição da participação dos acionistas, na medida em que a sociedade anônima não pode emitir novas ações a preço inferior a ele. Além disso, quando se elencaram os parâmetros legais para a definição do preço de emissão, na hipótese de aumento do capital social, deles constou a vedação de diluição injustificada da participação dos antigos acionistas. É chegado o momento de explicar esse fenômeno, o da diluição, para a completa compreensão da matéria. Opera-se a diluição sempre que a companhia lança novas ações com preço de emissão inferior ao valor patrimonial das existentes. Dá-se a diluição do patrimônio acionário de quem Já é sócio da companhia sempre que ela emite novas ações, precificando-as abaixo do valor patrimonial. O valor nominal representa, assim, unta garantia contra a diluição, porque estabelece um patamar- mínimo para o preço de emissão.
O valor nominal representa uma garantia relativa contra a diluição, na medida em que fixa um limite mínimo para o preço de emissão das novas ações. Quando o estatuto da sociedade não concede às ações valor nominal, as novas podem ter qualquer preço de emissão.
CLASSIFICAÇÃO
As ações classificam-se de acordo com três critérios: espécie, forma e classe. O primeiro critério leva em conta a extensão dos direitos e vantagens conferidos aos acionistas e contempla três categorias: ordinárias, preferenciais e de fruição. O segundo considera o ato de transferência da titularidade do valor mobiliário e o distingue em ações nominativas e escriturais. O último diz respeito à especificação dos direitos titularizados pelos acionistas, com o objetivo de atrair os mais diversos interesses dos investidores atuantes no mercado, e se traduz na identificação de cada categoria por uma letra (classe A, B, C etc.).
ESPÉCIES
Espécie é a ação ordinária são as que conferem ao acionista os direitos de um sócio comum, ou seja, os direitos ordinários de sócio. As ações ordinárias concedem, sempre, ao respectivo titular o direito de voto na assembléia geral, de modo que o acionista detentor de mais da metade das ações dessa espécie é controlador da companhia e pode, por essa razão, eleger os administradores, aprovar a maior parte de alterações estatutárias, decidirem os assuntos de natureza geral do interesse da sociedade etc.
AÇÕES PREFERENCIAIS
A ação preferencial atribui ao acionista uma vantagem, relativamente às ordinárias, isto é, um tratamento diferenciado. A diferença é definida pelo estatuto da sociedade anônima emissora do valor mobiliário. Neste documento, deve-se encontrar dispositivo que fixe a preferência relacionada a tal espécie de ação.
RESTRIÇÃO DE DIREITO DE VOTO
Assegura ao seu titular uma determinada vantagem, a ação preferencial pode também estar sujeita a restrições. Nesse sentido, o estatuto deve definir se os titulares de ações preferenciais têm ou não direito de voto. É fato que, na maioria das vezes, os estatutos das sociedades anônimas brasileiras negam ao titular de ações preferenciais o voto nas assembléias gerais, o que significa excluí-lo da participação nas decisões de interesse da companhia.
AÇÃO DE FRUIÇÃO
As ações de fruição são atribuídas aos acionistas cujas ordinárias ou preferenciais foram totalmente amortizadas (LSA, art. 44, § 5°-). A amortização é a antecipação ao acionista do valor que ele receberia, caso a sociedade anônima fosse dissolvida e liquidada. Essa antecipação não pode afetar o capital social. Procede-se à simulação contábil da hipótese definindo-se, em balanço de determinação, o valor do patrimônio líqüido da companhia no momento da amortização. Calculada a proporção cabível a cada ação (isto é, o seu valor patrimonial), paga-se a ao acionista, integral ou parcialmente. Se a amortização é total, prevê a lei a possibilidade de substituição das ações titularizados pelos acionistas beneficiados com a operação por ações de fruição. As restrições relativas às ações de fruição, se não definidas pelo estatuto, devem ser especificadas pela assembléia geral. Desse modo, um preferencialista pode, ao receber ações de fruição em troca das suas preferenciais não votantes, adquirir o direito de voto, se essa é, por exemplo, a prescrição constante dos estatutos. Também é possível o ordinarialista perder esse direito, em razão da amortização total de suas ações, se assim o determina a assembléia geral ao aprovar a operação.
FORMA
O segundo critério de classificação das ações baseia-se no ato pelo qual se transfere a sua titularidade. Há, quanto a esse aspecto, duas categorias: as nominativas e as escriturais. As primeiras circulam por meio do registro no livro próprio da sociedade anônima emissora (o livro Transferência de Ações Nominativas). Os diversos atos anteriores a esse registro, que normalmente as partes praticam na compra e venda da ação, como a definição do preço, eventual assinatura de contrato, pagamento, formalização da quitação, entrega do certificado etc., não operam a transferência da titularidade da ação, quer dizer, embora projetem cada um os seus válidos e próprios efeitos, nenhum deles importa a circulação do valor mobiliário.
CLASSE
O derradeiro critério de classificação das ações distingue-as em classes. Cuida-se, a rigor, de mecanismo de compatibilização dos mais diferentes interesses que motivam os acionistas a ingressar na companhia. Nesse contexto, o estatuto deve agrupar as ações que conferem os mesmos direitos em classes, designando-as por uma letra (A, B, C etc.). As ações preferenciais sempre podem ser divididas em classes, cabendo ao estatuto especificar a gama de direitos e restrições correspondente a cada uma. Já em relação às ordinárias, só se admite a divisão em classes na companhia fechada.
A AÇÃO
EMISSÃO E SUBRSCRIÇÃO
A sociedade anônima obtém recursos para o desenvolvimento de sua atividade por três diferentes meios. Em primeiro lugar, como qualquer outra pessoa, ela pode tomar dinheiro emprestado de alguém, em especial de uma instituição financeira. Por essa alternativa, ela é parte de um contrato de mútuo, na condição de mutuaria, e a relação jurídica submete-se à disciplina do direito contratual. Os dois outros mecanismos de obtenção de recursos são regulados por normas de direito societário e se viabilizam pela apresentação da empresa como uma opção de investimento. Trata-se da capitalização e da securitização. Nessas duas alternativas (denominadas "autofinanciamento"), a sociedade anônima emite valores mobiliários, que são subscritos por investidores, isto é, por pessoas que possuem disponibilidades financeiras, interessadas em empregá-las em alguma atividade econômica com boas perspectivas de progresso e rentabilidade. A subscrição é ato unilateral de vontade da pessoa interessada em se tornar titular da ação emitida. Por meio dele, o subscritor adere às condições estabelecidas pela sociedade emissora, isto é, manifesta a sua concordância com o preço de emissão, condições de pagamento, datas de vencimento das obrigações etc. Quando se trata de ingresso de novo investidor no quadro de acionista, o ato de subscrição também tem o sentido de adesão às regras do estatuto da sociedade emissora.
CIRCULAÇÃO
A emissão e a subscrição, examinadas no item anterior, são operações do mercado primário de ações. Envolvem, de um lado, a sociedade anônima emissora, na condição de credora do preço de emissão, e, doutro, o investidor interessado em se tornar o titular da ação, devedor desse preço. A ação, no entanto, também é objeto de operação no mercado secundário, no caso de o acionista vender a sua participação societária, deixando de ser o titular das ações correspondentes. Agora, a operação envolve dois investidores, sendo um o vendedor (que deixa de ser o acionista dono das ações vendidas) e o outro o comprador (que passa a ser o acionista dono dessas ações), o primeiro credor do valor de negociação, a ser pago pelo segundo. No mercado secundário, portanto, dá-se a circulação da ação.
AÇÕES NÃO INTEGRALIZADAS
Ações não integralizadas são aquelas cujo preço de emissão não está inteiramente pago. No ato de subscrição, é definido se o preço será devido à vista ou a prazo. Quando parcelado, a ação não estará integralizada enquanto não se vencerem todas as parcelas, ou, vencidas estas, se ocorrer à inadimplência do acionista. São duas, portanto, as circunstâncias em que a ação é não integralizada. Claro que uma ação nessas condições costuma alcançar valor de negociação inferior ao das ações da mesma companhia, espécie e classes já integralizadas. Certamente, não realiza bom negócio quem paga pela ação não integralizada o mesmo preço que o mercado considera vantajoso pagar pelas integralizadas.
NEGOCIAÇÕES COM AS PRÓPRIAS AÇÕES
A lei proíbe, em termos gerais, à sociedade anônima negociar com as ações de sua própria emissão, autorizando o ato apenas em hipóteses excepcionais (LSA, art. 30). São duas as razões da vedação. De um lado, para impedir a redução disfarçada do capital social, com restituição de recursos desta conta aos acionistas, operação que poderia ser simulada pela compra do valor mobiliário. De outro (e, agora, a razão é pertinente apenas às abertas), para obstar que recursos da companhia sejam empregados na manutenção de cotações artificiais, ou na oscilação destas. A proibição é extensiva à aceitação de ações a título de penhor, caução ou garantia (salvo se destinada à cobertura de atos de gestão dos administradores), para se evitar um meio transverso de realização do negócio. Aliás, comete crime o diretor da sociedade anônima que transgride a proibição legal comprando, vendendo ou recebendo em garantia, em nome da sociedade, ações de emissão desta (CP, art. 177, § 1°-, IV e V).
SUSPENSÃO DE CIRCULAÇÃO
As operações de compra e venda de ações emitidas por sociedades abertas, no mercado de capitais, podem ser temporariamente sustadas, por ato da CVM (Lei n. 6.385/76, art. 9-, § 1-,). Trata-se do mais importante instrumento de prevenção e correção de práticas irregulares nesse mercado, na medida em que inviabiliza especulações ou estanca oscilações artificiais. Estabelecida a suspensão da negociação pela autarquia, todos os agentes do sistema - companhias abertas, bolsas de valores, EMBOS, instituições financeiras, corretoras e distribuidoras de valores mobiliários - devem estrito acatamento ao ato, e isso, de modo geral, garante plena eficácia à determinação suspensiva. Quer dizer, investidores simplesmente não conseguirão entabular ou operacionalizar, pelos mecanismos do mercado de capitais, nenhum negócio relativamente àquelas ações. Por outro lado, a desobediência à ordem de sustação dá ensejo a novas medidas preventivas ou sancionatórias por parte da CVM, como, por exemplo, o recesso das bolsas, a cassação de registros etc.
Também as bolsas de valores podem determinar a suspensão da compra e venda de ações nelas admitidas à negociação, sempre que necessário para garantir a regularidade das operações que abrigam. A suspensão, nesses casos, deve atender aos pressupostos fixados no estatuto da bolsa e nas demais normas internas, de forma a assegurar os direitos que os seus associados (isto é, as sociedades corretoras) titularizam. A suspensão da negociação de ações, estabelecida pela CVM, bolsa ou EMBO, é uma medida de prevenção e correção de praticas irregular no mercado de capitais. Não se confunde com a suspensão do serviço de certificados, determinada pela sociedade emissora com vistas à sua racionalização.
Não se confundem a suspensão da negociação das ações e a dos serviços de certificados. Esta última é ato da sociedade anônima aberta que emite ação nominativa, com vistas à racionalização do tratamento de certas questões, enquanto o primeiro é medida da CM bolsa ou EMBO, de natureza preventiva ou sancionatórias. A suspensão dos serviços de certificado está limitada a 15 dias por período, e a 90 por ano (LSA, art. 37), e não impede a compra e venda das ações durante a sua vigência. Para compreender melhor a suspensão dos serviços de certificados, imagine-se que se aproxima a data da realização da assembléia geral ordinária de sociedade aberta, com elevado grau de dispersão de ação (quer dizer, com um número muito grande de acionistas).
CANCELAMENTO DA AÇÃO
Cancelamento da ação é o ato da sociedade anônima emissora que retira o valor mobiliário de circulação, em termos definitivos. O cancelamento de ações pode ser o objetivo pretendido pela sociedade anônima, através de operação especificamente desenvolvida para atingi-lo, ou apenas o efeito de certo ato societário, a redução do capital social.
CERTIFICADOS DE AÇÕES
As ações nominativas aplicam-se num documento, expedido pela companhia ou por seu agente, denominado certificado. É um dos instrumentos de prova da condição de acionista, que se encontra em franco desuso. Primeiro, porque há outros meios de provar o mesmo fato, como a certidão extraída dos livros da companhia (LSA, art. 100, § 12), ou, em último caso, pela exibição de diversos outros documentos societários, como ata recibos de dividendos, acorda de acionistas registrados etc. Em segundo lugar, porque, além disso, os certificados são representativos apenas das ações com a forma nominativa; as escriturais se papelizam em extratos da conta de ações, expedidos periodicamente pela instituição financeira depositária (semelhantes aos de conta de depósito bancário de dinheiro). Os certificados são, na verdade, resquícios do tempo em que as ações circulavam, ou podiam circular, à maneira dos títulos de crédito, e reclamavam, para tanto, o instrumento correspondente, ou seja, uma certidão. O endosso de ações se praticava pela assinatura do acionista-vendedor no certificado, mediante a indicação da pessoa para quem transmitia a participação societária, ou sem ela. A ação ao portador, por sua vez, era negociada pela mera entrega do certificado ao adquirente.
DEPOSITO OU CUSTODIA DE AÇÕES
São três situações diferentes em que bancos são depositários de ações de sociedade anônima: como operadores de ações escriturais, agentes emissores de certificados ou custodias de ações fungíveis. No (primeiro caso, a instituição financeira abre, para cada acionista titular de ação escritura), uma conta de depósito de ações e responsabiliza-se pelo registro das negociações desses valores mobiliários, creditando os adquiridos e debitando os alienados na mesma conta. No segundo, presta à companhia emissora os serviços de escrituração do livro de registro, o de transferência de ações nominativas, bem como os de emissão dos certificados correspondentes. Não há, nas duas hipóteses, estritamente falando, depósito de ações, embora a lei até se utilize dessa expressão, ao descrever uma (LSA, art. 34) e outra (art. 43). Trata-se, a rigor, de prestação de serviços de registros e controles. Nas duas, a instituição financeira é contratada da sociedade anônima emissora, interessada em liberar-se de tarefas burocráticas. No terceiro caso, a instituição financeira é custodiaste de ações. Aqui, o vínculo contratual é, realmente, o de depósito e estabelece-se entre o banco e o acionista, não envolvendo a companhia.
ONERAÇÕES DE AÇÕES
As ações podem ser objeto de penhor ou caução para garantir obrigação do acionista.
Para onerar as ações que titularizar, o acionista não necessita da concordância da companhia emissora, nem dos demais sócios. O ato de constituição da garantia somente se aperfeiçoa, contudo, com a averbação do instrumento de caução ou penhor nos registros próprios. Quer dizer, a garantia real sobre a ação nominativa apenas está validamente constituída se a companhia (ou o agente emissor de certificados) averba o ato no livro de registro de ações nominativas; e sobre a ação escritural, se a instituição financeira depositária faz a mesma averbação nos - seus assentamentos (LSA, art. 39). Sem essa formalidade, a ação não está caucionada ou empenhada, ou seja, não se constituiu o direito real de garantia sobre ela. As ações podem ser oneradas por penhor ou caução, usufruto, fideicomisso e alienação fiduciária em garantia. Entretanto, tem o dever de repassá-los ao beneficiário do usufruto, independentemente da averbação, porque a formalidade não é elemento constitutivo do ônus ou requisito de sua validade; é, unicamente, condição de eficácia em relação à companhia.
VALORES MOBILIARIOS
CONCEITOS E NATUREZA
Valores mobiliários são instrumentos de captação de recursos, para o financiamento da empresa, explorada pela sociedade anônima que os emite, e representam, para quem os subscreve ou adquire uma alternativa de investimento. A lei lista os principais tipos de valores mobiliários, que são a ação, as partes beneficiárias, as debêntures, os bônus de subscrição, e os respectivos cupões e certificados de depósito (LCVM, art. 2-). Em conclusão, os valores mobiliários não apresentam os elementos fundamentais característicos dos títulos de crédito e, por isso, não podem ser considerados espécies dessa categoria jurídica.
DEBÊNTURES
A lei não define debêntures, limitando-se a especificar que elas conferem aos seus titulares direito de crédito, nas condições Mencionadas pela escritura de emissão e certificado (LSA, art. _52). A doutrina, ressaltando tratar-se a emissão de debêntures de uma operação de em Préstimo, costuma apresentá-las como parcelas de um contrato de mútuo, em que a sociedade anônima emissora é a mutuaria e os debenturistas os mutuantes. As debêntures possuem valor nominal, que, geralmente, corresponde ao montante despendido pelo investidor, no ato de sua subscrição, em favor da sociedade emissora. Debêntures são valores mobiliários que conferem direito de crédito perante a sociedade anônima emissora, nas condições constantes do certificado (se houver) e da escritura de emissão.
As debêntures são negociáveis. O debenturista pode alienar seus direitos creditícios perante a sociedade para outro investidor, pelo preço que as duas partes considerarem adequado ao negócio (inferior ou superior ao valor nominal, valor de reembolso etc.).
OPERALIZAÇÃO
Compete, em princípio, à assembléia geral deliberar sobre a emissão de debêntures, oportunidade em que deve aprovar, também, as condições da operação (valor de emissão, valor de reembolso, condições de resgate, garantias etc.). Na companhia aberta, o conselho de administração tem competência para deliberar a emissão de debêntures não conversíveis em ações e sem garantia real. Além disso, a assembléia geral da companhia aberta poderá delegar ao conselho de administração parte das definições ligadas à operação, inclusive o momento adequado para colocar as debêntures junto aos investidores. Na apreciação e votação dessas matérias, também deverão ser atendidas eventuais disposições estatutárias que reservem, por exemplo, a iniciativa da proposta a determinados órgãos.
ESPECIE DE DEBÊNTURES
Na medida em que se definem como parcelas de contrato de mútuo, é natural que as debêntures estejam associadas a algum tipo de garantia, que a sociedade devedora dá aos debenturistas credores para o cumprimento de suas obrigações. Valendo-me, novamente, do paralelo com o mútuo: quem contrai empréstimo bancário pode conceder ao banco uma hipoteca, caução de título, alienação fiduciária ou outra forma de garantia de devolução do montante emprestado. Depende do acordo entabulado com a instituição mutuante, das condições fixadas por esta para a concessão do financiamento. Similarmente, a companhia, ao emitir debêntures, pode oferecer diferentes garantias aos debenturistas. Depende do quanto quer tornar atraente o investimento representado pelo valor mobiliário. Nesse sentido, classificam-se as debêntures, em função das garantias oferecidas pela sociedade emissora, em quatro espécies: a) com garantia real; b) com garantia flutuante; (-) quirografárias; d) subordinadas. A escritura de emissão definirá a espécie das debêntures emitidas.
DEBÊNTURES PERPÉTUAS
O autofinanciamento da empresa por meio de emissão de debêntures, em sua formatação corriqueira, pressupõe um prazo determinado de vencimento do valor mobiliário, época em que a sociedade anônima emissora reembolsa o debenturista, finalizando a operação. Imagine-se que a companhia pretenda ampliar seu parque industrial, com a construção e a equipagem de nova unidade fabril, e, para captar os recursos necessários a esse empreendimento, emita debêntures com vencimento para 08 anos, período que ela considera suficiente para concluir a obra, pôr em funcionamento a nova fábrica e já contar, em caixa, com recursos gerados pela ampliação. Assim é, em termos estruturais, a lógica da operação.
As debêntures perpétuas possibilitam a organização do poder de controle da sociedade anônima, na medida em que os debenturistas apostam recursos na empresa, mas não titularizam direitos de acionistas.
AGENTES FECUNDIÁRIOS DOS DEBENTURISTAS
Os debenturistas possuem interesses comuns, relacionados, por evidente, com o cumprimento das condições de emissão do valor mobiliário que subscreveram ou adquiriram. De fato, ao emitir debêntures, a companhia assume um conjunto de obrigações perante os investidores que as titularizam, como o pagamento do montante prometido em seu vencimento, as amortizações, a constituição das garantias referidas na escritura de emissão etc. O cumprimento de tais obrigações interessa a cada debenturista em particular e, também, ao conjunto. Por outro lado, em virtude do geralmente longo prazo de vencimento, é natural que os debenturistas se preocupem em acompanhar a vida da companhia emissora, fiscalizando seus atos e monitorando o desenvolvimento da empresa. Esse acompanhamento interessa a cada um e a todos os titulares de debêntures. Há, em suma, uma comunhão de interesses dos debenturistas. O agente fiduciário dos debenturistas ocupa função intermediária entre o tomador dos recursos (a sociedade anônima) e os seus prestadores. O agente fiduciário, obrigatório nas emissões de debêntures destinadas ao mercado de capital e facultativo nas privadas, é o representante da comunhão dos interesses dos debenturistas.
O agente fiduciário dos debenturistas pode ser pessoa física ou instituição financeira. Na primeira hipótese, deverá atender aos mesmos requisitos que a lei reserva para os administradores de sociedade anônima, e, na segunda, deverá estar especialmente autorizado pelo Banco Central para o exercício da função. Por outro lado, quando pública a emissão, se as debêntures são garantidas por caução, ou se o valor da operação ultrapassa o capital social da companhia (excetuada a hipótese de debêntures subordinadas), a CVM proíbe a atuação de pessoa física como agente fiduciário.
BONUS DE SUBSCRIÇÃO
Bônus de subscrição são valores mobiliários que asseguram ao seu titular o direito de subscrever, com preferência, ação da companhia emissora, em futuro aumenta de capital social. Se a sociedade está planejando, por exemplo, aumentar sua capitalização, mediante emissão de novas ações, no prazo de 2 ou 3 anos, ela pode, se as condições de mercado o possibilitarem, captar, hoje, mais recursos por meio desse valor mobiliário. Quer dizer, se suas ações costumam ser muito atraentes aos investidores, é possível que haja interessados na aquisição do direito de preferência, a ser exercido no momento da emissão de novas; em assim sendo, pode a companhia aproveitar essa oportunidade de captação de recursos, emitindo bônus de subscrição. A emissão de bônus de subscrição, entretanto, transfere a preferência dos acionistas aos titulares do bônus. Isto é, ao emitir novas ações, a sociedade anônima que possui bônus de subscrição em circulação deve oferecê-las, inicialmente, aos investidores detentores desse outro valor mobiliário, e não aos seus próprios acionistas (LSA, art. 171, § 3°-). Registre-se, ademais, que a lei, visando tutelar os interesses dos sócios da companhia, conferiu-lhes, como direito essencial, a preferência na subscrição de bônus de subscrição (LSA, art. 109, IV). Assim, o acionista que pretender conservar a preferência no aumento do capital social não pode deixar de subscrever os bônus, que lhe serão oferecidos preferencialmente.
PARTES BENEFICIÁRIAS
Partes beneficiárias são valores mobiliários que asseguram ao seu titular direito de crédito eventual contra a sociedade anônima, emissora, consistente numa participação nos lucros desta. Quem titularizar uma parte beneficiária tem, por exemplo, direito a 3% dos lucros de certa companhia durante 5 anos. Trata-se de crédito eventual, na medida em que nada poderá ser reclamado da sociedade se ela não registrar lucro num determinado exercício. Só as companhias fechadas podem emitir partes beneficiárias (LSA, art. 47, parágrafo único). A primeira função das partes beneficiárias é a captação de recursos. A companhia emite-as para aliená-las os interessados na rentabilidade proporcionada pela participação nos seus resultados líqüidos. Nesse caso, ela recebe dos adquirentes o pagamento do preço atribuído ao valor mobiliário - o qual comporá obrigatoriamente a reserva de capital (LSA, art. 182, § 1°-, b) - e torna-se devedora eventual do valor correspondente a parte de seus lucros. O máximo que a sociedade anônima pode comprometer no pagamento da participação ou no resgate da parte beneficiária é 10% de seus lucros (LSA, art. 46, § 22). A base de cálculo a ser adotada, no caso, não corresponde diretamente aos lucros da companhia, sendo necessário descontar destes alguns valores preceituados na lei. Assim, depois de apurado o resultado líqüido do exercício, absorvem-se eventuais prejuízos de exercícios anteriores e faz-se a provisão do imposto de renda. Sobre o valor resultante incidirão as participações de empregados, administradores e titulares de partes beneficiárias.
Partes beneficiárias são valores mobiliários que asseguram ao seu titular direito de crédito eventual perante a sociedade anônima emissora, consistente numa participação nos lucros desta.
REFERENCIA BIBLIOGRAFICA
Fonte livro curso de direito comercial
Coelho, Fabio ulhoa
Volume 02
Editora Saraiva
domingo, 27 de setembro de 2009
TRABALHO TEORIA GERAL DO PROCESSO
NORMAS JURIDICA MATÉRIAIS E INSTRUMENTAIS
Normas Jurídicas Materiais são as que disciplinam imediatamente a cooperação entre pessoas e os conflitos de interesses ocorrentes na sociedade, escolhendo qual dos interesses conflitantes e em que medida deve prevalecer e qual deve ser sacrificado. Ex: disposições do código em relação ao direito material são as leis, código civil, código penal, CLT e etc... ou seja dispõe sobre o nosso direito. Direito materiais que disciplinam as relações entre as pessoas e os direitos e as obrigações, visando prevenir conflitos entre os titulares desses direitos e obrigações, apontando, em caso de divergência entre os pretensos titulares, qual dos interesses conflitantes, e em que medida, deve prevalecer e qual deve ser sacrificado. As normas instrumentais, por seu turno, são as contidas, em regra, no Direito Processual que, apenas de forma indireta, contribuem para a resolução dos conflitos interindividuais, mediante a disciplina da criação e atuação das diretrizes jurídicas gerais ou individuais destinadas a compô-los de imediato.
Pode-se dizer que, na categoria das normas instrumentais incluem-se as normas processuais que regulam a imposição da regra jurídica individual e concreta aplicável a uma determinada situação litigiosa.
Pelo prisma da atividade jurisdicional, em que se desenvolve o processo, percebe-se que as normas jurídicas materiais constituem o critério de julgar, de modo que, uma vez inobservadas pelo julgador, dão lugar ao error in iudicando; ao passo que as normas jurídicas processuais constituem o critério do proceder, de maneira que, em sendo desobedecidas, ensejam a ocorrência do error in procedendo.
As normas podem ser rígidas atuam sobre a conduta do julgador, impedindo ao operador do direito o emprego da equidade ou outra forma alternativa para a resolução de conflito. Ex: art. 1551 CC.
As normas podem ser dependentes exigem a criação de outras normas que a completem ou regulamentem. Ex: art. 7º. Inciso XXlll, CF , adicional para as atividades penosas , insalubres ou perigosas.
Normas jurídicas instrumentais são as que apenas de forma indireta contribuem para a resolução dos conflitos interindividuais, mediante a disciplina da criação e atuação das regras jurídicas ferais ou individuais destinadas a regulá-los diretamente. Ex: igualdade de todos perante a lei. Mecanismo que deverá ser usado para o andamento do processo exemplo: prazo para contestação, recurso, ritos sumário ou ordinário, dispostos dos códigos civil, penal ou Leis especiais.
O objeto das normas processuais é a disciplina do modo processual de resolver os conflitos e controvérsias mediante a atribuição ao juiz dos poderes necessários para resolvê-los e, às partes, de faculdades e poderes destinados à eficiente defesa de seus direitos, além da correlativa sujeição à autoridade exercida pelo juiz. A norma jurídica qualifica-se por seu objeto e não por sua localização neste ou naquele corpo de leis.
CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS PROCESSUAIS
AS NORMAS PROCESSUAIS DIVIDEM SEM EM ORGANIZAÇÃO JUDICIARIA, NORMAS PROCESSUAIS EM SENTIDO ESTRITO E NORMAS PROCESSUAIS EM SENTIDO LATO.
1. ORGANIZAÇÃO JUDICIARIA – Tratam primordialmente da criação e estrutura dos órgãos judiciários e seus auxiliares EX: criação de uma comarca.
2. NORMAS PROCESSUAIS EM SENTIDO ESTRITO - São as normas processuais propriamente ditas, destinadas a regular o processo como tal, atribuindo poderes e deveres processuais. Ex: ação de despejo. É aquele cujo suporte fático é integrado por simples fatos da natureza, não exigindo para sua existência, ato humano. São exemplos a morte, o nascimento, o programo de idade, o parentesco, a confusão, a produção de frutos, a avulsão, dentre outros. Francisco Amaral e Orlando Gomes os subdividem em fatos ordinários — mais comuns e de maior importância, como morte, nascimento etc. e fatos extraordinários — que seria o acaso, tendo por espécies os caso fortuito e a força maior (ex.: incêndio, naufrágio). É possível, contudo, que o seu suporte fático esteja ligado a um ato humano ex.: o nascimento tem na sua origem a concepção (ato humano), a morte decorrente de homicídio (ato humano). Mas este ato humano não é elemento essencial do suporte fático; é elemento acidental, indireto. Assim, esse dado (excessivo e irrelevante) não altera a sua natureza de fato jurídica stricto sensu.
3. NORMAS PROCESSUAIS EM SENTIDO LATO - São aquelas que regulam o procedimento, inclusive a estrutura e coordenação dos atos processuais que compõem o processo. Ex: doação
FONTES DA NORMA PROCESSUAL
Chamam-se de fontes formais do direito os meios de produção ou expressão da norma jurídica, conforme sejam apreciados em seu aspecto genérico ou particular, as fontes das normas processuais no direito Brasileiro podem ser encaradas em abstrato ou em concreto.
Fontes Abstratas da norma processual são norma processual são as mesmas do direito em geral, e saber a lei, os usos e costumes e o negocio jurídico, e, para alguns a jurisprudência
Fontes Concretas as fontes concretas da norma processual são aquelas através da quais as fontes legislativas já examinadas em abstrato efetivamente atuam no Brasil.
Tais fontes concretas desdobram-se em fontes constitucionais fontes da legislação complementar a constituição e fontes ordinárias.
Deve-se dizer, à guisa de conclusão acerca da inclusão da doutrina e da jurisprudência entre as fontes do Direito Processual Civil, que ente elas há uma diferença essencial. Enquanto na doutrina o dissídio é saudável, e as polemicas existentes em razão das diversas correntes que surgem quando da interpretação de determinada norma ou instituto contribuem de forma inequívoca para o desenvolvimento da ciência, o dissídio jurisprudencial deve ser combatido. Isto porque a divergência entre os tribunais quando da aplicação de determinada norma aos casos concretos tem como conseqüência a diversidade de tratamento dada os jurisdicionados, já que para cada um deles a lei é interpretada e aplicada de modo diverso, o que contraria o principio constitucional da isonomia. É muito difícil para o leigo entender porque ele não consegue obter determinada vantagem em juízo se um amigo dele, ou um parente, que propôs ação para obter providencia idêntica perante outro juízo ou tribunal, conseguiu.
EFICÁCIA DA LEI PROCESSUAL
Eficácia é a produção dos efeitos jurídicos, ou seja, a aptidão ou idoneidade para produzir fatos jurídicos. Toda norma jurídica tem eficácia limitada no espaço e no tempo, isto é, aplica-se apenas dentro de dado território e por certo período de tempo. Tais limitações aplicam-se inclusive a norma processual.
A. Sistema de unidade processual: o processo é um todo indivisível.
B. Sistema das fases processuais: distinguem-se fases processuais autônomas, cada uma suscetível de per si, de ser disciplina por uma lei diferente.
Nelson Hungria e Paulo Jose da Costa Jr. E alguns julgados entendem que a lei penal possui plena eficácia com a simples publicação, antes mesmo de expirado o prazo o prazo para entrar em vigor. Para nós a razão esta com os que pensam diferentes. Segundo Caio Marcio, “no período que denomina vocatio legis, já existe a lei, perfeita e completa, mas não está em vigor, não obriga, não pode ser aplicada, não pode ser invocada, não cria direito, não impõe deveres”.
Para Miguel Reale a vigência esta ligada a aspecto formal, ou seja, analisa se a lei passou pelo devido processo legislativo, se o órgão que elaborou a lei era competente para tanto. Já a eficácia da lei relaciona ao fato de estar a lei sintonizada com a sociedade, melhor dizendo, o fato descrito na lei é fielmente observado pela sociedade.
INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL
Interpretara lei é fixar seu significado e delimitar seu alcance. Em outras palavras, a atividade de interpretação da lei tem por finalidade não só descobrir o que a lei quer dizer, mais ainda precisar em que casos a lei se aplica, e em quais não. Trata-se de atividade essencial para o jurista, sendo certo que todas as normas jurídicas devem ser interpretadas, até mesmo as mais claras. A idéia, por muito consagrada, de que a clareza da lei dispensa a interpretação é errada, mesmo porque só se sabe que a lei é clara de se interpretá-la.
A interpretação da lei processual, como não poderia deixar de ser segue os mesmos critérios e pode alcançar os mesmos resultados que a interpretação das leis em geral. È preciso, assim, apresentar os métodos de interpretação da lei processual e em seguida, enumerar os possíveis resultados da atividade interpretativa.
São cinco os métodos de interpretação da lei processual: literal ou gramatical, lógico-sistemático, histórico, comparativo e teleológico. Antes de apreciá-los separadamente, é preciso se afirmar que nenhum deles é suficiente para determinar a verdadeira vontade da lei, lendo sendo essencial a utilização de todos.
REFERENCIAS BIBILIOGRAFICA
Freitas, Alexandre câmara lições de Direito Processual Civil, 14ª edição, revista e atualizada, Editora Lúmen Júris, Rio de Janeiro 2006.
Amaral, Moacyr dos santos, Direito Processual civil.
E algumas citações de pesquisas feita na internet com trechos de Miguel Reale, Francisco Amaral e Orlando Gomes.
Normas Jurídicas Materiais são as que disciplinam imediatamente a cooperação entre pessoas e os conflitos de interesses ocorrentes na sociedade, escolhendo qual dos interesses conflitantes e em que medida deve prevalecer e qual deve ser sacrificado. Ex: disposições do código em relação ao direito material são as leis, código civil, código penal, CLT e etc... ou seja dispõe sobre o nosso direito. Direito materiais que disciplinam as relações entre as pessoas e os direitos e as obrigações, visando prevenir conflitos entre os titulares desses direitos e obrigações, apontando, em caso de divergência entre os pretensos titulares, qual dos interesses conflitantes, e em que medida, deve prevalecer e qual deve ser sacrificado. As normas instrumentais, por seu turno, são as contidas, em regra, no Direito Processual que, apenas de forma indireta, contribuem para a resolução dos conflitos interindividuais, mediante a disciplina da criação e atuação das diretrizes jurídicas gerais ou individuais destinadas a compô-los de imediato.
Pode-se dizer que, na categoria das normas instrumentais incluem-se as normas processuais que regulam a imposição da regra jurídica individual e concreta aplicável a uma determinada situação litigiosa.
Pelo prisma da atividade jurisdicional, em que se desenvolve o processo, percebe-se que as normas jurídicas materiais constituem o critério de julgar, de modo que, uma vez inobservadas pelo julgador, dão lugar ao error in iudicando; ao passo que as normas jurídicas processuais constituem o critério do proceder, de maneira que, em sendo desobedecidas, ensejam a ocorrência do error in procedendo.
As normas podem ser rígidas atuam sobre a conduta do julgador, impedindo ao operador do direito o emprego da equidade ou outra forma alternativa para a resolução de conflito. Ex: art. 1551 CC.
As normas podem ser dependentes exigem a criação de outras normas que a completem ou regulamentem. Ex: art. 7º. Inciso XXlll, CF , adicional para as atividades penosas , insalubres ou perigosas.
Normas jurídicas instrumentais são as que apenas de forma indireta contribuem para a resolução dos conflitos interindividuais, mediante a disciplina da criação e atuação das regras jurídicas ferais ou individuais destinadas a regulá-los diretamente. Ex: igualdade de todos perante a lei. Mecanismo que deverá ser usado para o andamento do processo exemplo: prazo para contestação, recurso, ritos sumário ou ordinário, dispostos dos códigos civil, penal ou Leis especiais.
O objeto das normas processuais é a disciplina do modo processual de resolver os conflitos e controvérsias mediante a atribuição ao juiz dos poderes necessários para resolvê-los e, às partes, de faculdades e poderes destinados à eficiente defesa de seus direitos, além da correlativa sujeição à autoridade exercida pelo juiz. A norma jurídica qualifica-se por seu objeto e não por sua localização neste ou naquele corpo de leis.
CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS PROCESSUAIS
AS NORMAS PROCESSUAIS DIVIDEM SEM EM ORGANIZAÇÃO JUDICIARIA, NORMAS PROCESSUAIS EM SENTIDO ESTRITO E NORMAS PROCESSUAIS EM SENTIDO LATO.
1. ORGANIZAÇÃO JUDICIARIA – Tratam primordialmente da criação e estrutura dos órgãos judiciários e seus auxiliares EX: criação de uma comarca.
2. NORMAS PROCESSUAIS EM SENTIDO ESTRITO - São as normas processuais propriamente ditas, destinadas a regular o processo como tal, atribuindo poderes e deveres processuais. Ex: ação de despejo. É aquele cujo suporte fático é integrado por simples fatos da natureza, não exigindo para sua existência, ato humano. São exemplos a morte, o nascimento, o programo de idade, o parentesco, a confusão, a produção de frutos, a avulsão, dentre outros. Francisco Amaral e Orlando Gomes os subdividem em fatos ordinários — mais comuns e de maior importância, como morte, nascimento etc. e fatos extraordinários — que seria o acaso, tendo por espécies os caso fortuito e a força maior (ex.: incêndio, naufrágio). É possível, contudo, que o seu suporte fático esteja ligado a um ato humano ex.: o nascimento tem na sua origem a concepção (ato humano), a morte decorrente de homicídio (ato humano). Mas este ato humano não é elemento essencial do suporte fático; é elemento acidental, indireto. Assim, esse dado (excessivo e irrelevante) não altera a sua natureza de fato jurídica stricto sensu.
3. NORMAS PROCESSUAIS EM SENTIDO LATO - São aquelas que regulam o procedimento, inclusive a estrutura e coordenação dos atos processuais que compõem o processo. Ex: doação
FONTES DA NORMA PROCESSUAL
Chamam-se de fontes formais do direito os meios de produção ou expressão da norma jurídica, conforme sejam apreciados em seu aspecto genérico ou particular, as fontes das normas processuais no direito Brasileiro podem ser encaradas em abstrato ou em concreto.
Fontes Abstratas da norma processual são norma processual são as mesmas do direito em geral, e saber a lei, os usos e costumes e o negocio jurídico, e, para alguns a jurisprudência
Fontes Concretas as fontes concretas da norma processual são aquelas através da quais as fontes legislativas já examinadas em abstrato efetivamente atuam no Brasil.
Tais fontes concretas desdobram-se em fontes constitucionais fontes da legislação complementar a constituição e fontes ordinárias.
Deve-se dizer, à guisa de conclusão acerca da inclusão da doutrina e da jurisprudência entre as fontes do Direito Processual Civil, que ente elas há uma diferença essencial. Enquanto na doutrina o dissídio é saudável, e as polemicas existentes em razão das diversas correntes que surgem quando da interpretação de determinada norma ou instituto contribuem de forma inequívoca para o desenvolvimento da ciência, o dissídio jurisprudencial deve ser combatido. Isto porque a divergência entre os tribunais quando da aplicação de determinada norma aos casos concretos tem como conseqüência a diversidade de tratamento dada os jurisdicionados, já que para cada um deles a lei é interpretada e aplicada de modo diverso, o que contraria o principio constitucional da isonomia. É muito difícil para o leigo entender porque ele não consegue obter determinada vantagem em juízo se um amigo dele, ou um parente, que propôs ação para obter providencia idêntica perante outro juízo ou tribunal, conseguiu.
EFICÁCIA DA LEI PROCESSUAL
Eficácia é a produção dos efeitos jurídicos, ou seja, a aptidão ou idoneidade para produzir fatos jurídicos. Toda norma jurídica tem eficácia limitada no espaço e no tempo, isto é, aplica-se apenas dentro de dado território e por certo período de tempo. Tais limitações aplicam-se inclusive a norma processual.
A. Sistema de unidade processual: o processo é um todo indivisível.
B. Sistema das fases processuais: distinguem-se fases processuais autônomas, cada uma suscetível de per si, de ser disciplina por uma lei diferente.
Nelson Hungria e Paulo Jose da Costa Jr. E alguns julgados entendem que a lei penal possui plena eficácia com a simples publicação, antes mesmo de expirado o prazo o prazo para entrar em vigor. Para nós a razão esta com os que pensam diferentes. Segundo Caio Marcio, “no período que denomina vocatio legis, já existe a lei, perfeita e completa, mas não está em vigor, não obriga, não pode ser aplicada, não pode ser invocada, não cria direito, não impõe deveres”.
Para Miguel Reale a vigência esta ligada a aspecto formal, ou seja, analisa se a lei passou pelo devido processo legislativo, se o órgão que elaborou a lei era competente para tanto. Já a eficácia da lei relaciona ao fato de estar a lei sintonizada com a sociedade, melhor dizendo, o fato descrito na lei é fielmente observado pela sociedade.
INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL
Interpretara lei é fixar seu significado e delimitar seu alcance. Em outras palavras, a atividade de interpretação da lei tem por finalidade não só descobrir o que a lei quer dizer, mais ainda precisar em que casos a lei se aplica, e em quais não. Trata-se de atividade essencial para o jurista, sendo certo que todas as normas jurídicas devem ser interpretadas, até mesmo as mais claras. A idéia, por muito consagrada, de que a clareza da lei dispensa a interpretação é errada, mesmo porque só se sabe que a lei é clara de se interpretá-la.
A interpretação da lei processual, como não poderia deixar de ser segue os mesmos critérios e pode alcançar os mesmos resultados que a interpretação das leis em geral. È preciso, assim, apresentar os métodos de interpretação da lei processual e em seguida, enumerar os possíveis resultados da atividade interpretativa.
São cinco os métodos de interpretação da lei processual: literal ou gramatical, lógico-sistemático, histórico, comparativo e teleológico. Antes de apreciá-los separadamente, é preciso se afirmar que nenhum deles é suficiente para determinar a verdadeira vontade da lei, lendo sendo essencial a utilização de todos.
REFERENCIAS BIBILIOGRAFICA
Freitas, Alexandre câmara lições de Direito Processual Civil, 14ª edição, revista e atualizada, Editora Lúmen Júris, Rio de Janeiro 2006.
Amaral, Moacyr dos santos, Direito Processual civil.
E algumas citações de pesquisas feita na internet com trechos de Miguel Reale, Francisco Amaral e Orlando Gomes.
TRABALHO DE ANTROPOLOGIA
A GUERRA DA ARGÉLIA
COMO É A RELAÇÃO DE GERENO NA ARGÉLIA. TEM ALGUMA SEMELHANÇA COM O BRASIL.
A relação de gênero na Argélia é totalmente diferente da relação que vivemos aqui no Brasil, pois, o Brasil foi colonizado pelos Portugueses e a Argélia foi colonizado pelos Franceses, e com uma participação forte dos Árabe-mulçumanos, apesar do pais ter sido colonizado pelos franceses, com o passar dos anos os Argelinos na sua maioria árabe-mulçumanos, começaram a criar movimentos em busca de sua independência, com isso começaram a forma grupos, onde sua forma de luta era pra chamar a atenção do mundo para o que estava acontecendo naquele pais. Estes grupos começaram a se mobilizar praticando atentados contra a população francesa e outros moradores da cidade de Argel capital da Argélia. E com estes atentados os árabe-mulçumanos começaram a ser visto por todo o mundo como pessoas, violentos e bárbaros, mais o que o mundo todo sabe é que eles sempre foram fanáticos religiosos e que por esta causa realmente são conhecidos como terroristas isso não quer dizer que todos os religiosos árabe-mulçumanos pregam a violência e o terrorismo, mais sim uma pequena minoria que se dizem profetas de Maomé, é que na verdade são os terroristas.
A semelhança entre Brasil e Argélia só é notada quando lembramos dos tempos de ditadura no Brasil mais esta ditadura aqui o povo não lutava pela independência do pais, e sim pela democracia, onde o pais era dominado pelos militares. A maior semelhança é que tanto a ditadura no Brasil quanto a guerra na Argélia acontecerem em décadas semelhantes, pois, a Argélia mesmo depois de sua independência continuou uma batalha civil entre grupos rivais formados pela FLN e a MNA colocando assim o pais no meio de uma guerra civil violenta, e no Brasil a guerra civil não foi tanto quanto na Argélia mais existe as disputas entre traficantes e policiais e outros grupos que não são tão divulgados quanto os grupos armados que existiu na guerra civil da Argélia.
Mais quando falamos do descaso com o povo dos dois pais podemos notar que existe sim semelhança entre Brasil e Argélia são dois pais onde ainda podemos perceber a grande desigualdade social onde algumas pessoas têm grandes riquezas enquanto outros vivem em situação de miséria. E também existe semelhança entre grupos religiosos, mais aqui no Brasil não existe o fanatismo religioso como acontece com os Argelinos Árabe-mulçumanos.
COMO É A RELAÇÃO DE GERENO NA ARGÉLIA. TEM ALGUMA SEMELHANÇA COM O BRASIL.
A relação de gênero na Argélia é totalmente diferente da relação que vivemos aqui no Brasil, pois, o Brasil foi colonizado pelos Portugueses e a Argélia foi colonizado pelos Franceses, e com uma participação forte dos Árabe-mulçumanos, apesar do pais ter sido colonizado pelos franceses, com o passar dos anos os Argelinos na sua maioria árabe-mulçumanos, começaram a criar movimentos em busca de sua independência, com isso começaram a forma grupos, onde sua forma de luta era pra chamar a atenção do mundo para o que estava acontecendo naquele pais. Estes grupos começaram a se mobilizar praticando atentados contra a população francesa e outros moradores da cidade de Argel capital da Argélia. E com estes atentados os árabe-mulçumanos começaram a ser visto por todo o mundo como pessoas, violentos e bárbaros, mais o que o mundo todo sabe é que eles sempre foram fanáticos religiosos e que por esta causa realmente são conhecidos como terroristas isso não quer dizer que todos os religiosos árabe-mulçumanos pregam a violência e o terrorismo, mais sim uma pequena minoria que se dizem profetas de Maomé, é que na verdade são os terroristas.
A semelhança entre Brasil e Argélia só é notada quando lembramos dos tempos de ditadura no Brasil mais esta ditadura aqui o povo não lutava pela independência do pais, e sim pela democracia, onde o pais era dominado pelos militares. A maior semelhança é que tanto a ditadura no Brasil quanto a guerra na Argélia acontecerem em décadas semelhantes, pois, a Argélia mesmo depois de sua independência continuou uma batalha civil entre grupos rivais formados pela FLN e a MNA colocando assim o pais no meio de uma guerra civil violenta, e no Brasil a guerra civil não foi tanto quanto na Argélia mais existe as disputas entre traficantes e policiais e outros grupos que não são tão divulgados quanto os grupos armados que existiu na guerra civil da Argélia.
Mais quando falamos do descaso com o povo dos dois pais podemos notar que existe sim semelhança entre Brasil e Argélia são dois pais onde ainda podemos perceber a grande desigualdade social onde algumas pessoas têm grandes riquezas enquanto outros vivem em situação de miséria. E também existe semelhança entre grupos religiosos, mais aqui no Brasil não existe o fanatismo religioso como acontece com os Argelinos Árabe-mulçumanos.
TRABALHO DIREITO CONSTITUCIONAL ll
ESTADO CONSTITUCIONAL, ESTADO DE DIREITO E ESTADO DEMOCRÁTICO.
O Conceito, origem e evolução do estado podem ser apontadas historicamente e sistematicamente, se abstraído de sua formação. E essas formas constitucionais históricas, pois, conforme salientado por Sergio Resende de Barros, foram “necessárias para compor as diversas estruturas feudais em um só mercado nacional sob um só poder político, ai principiou o monopólio pelo estado da força institucional, antes dispersa por entre várias entidades, monopólio inclusive das forças armadas”. Pontes de Miranda aponta o surgimento do estado, tal qual conhecemos hoje, somente no século XV, em virtude de sua estruturação ele define o estado como “o conjunto de todas as relações entre poderes públicos e indivíduos, ou daqueles entre si, pois, salienta que desde que cesse qualquer possibilidade de relações de tal espécie, o estado desaparece” enquanto Jorge de Miranda, aponta o século XVl, como o marco inicial do estado.
Para que o estado exista tem que ter três elementos fundamentais: Poder/soberania, População e território. O Estado, portanto, é forma histórica de organização jurídica limitado a um determinado território e com uma população definida e dotado de soberania, que em termos gerais e no sentido moderno configura-se em um poder supremo no plano interno e num poder independente no plano internacional.
O Constitucionalismo escrito surge com o estado, também com a função de racionalização e humanização, trazendo consigo a necessidade da proclamação de declarações de Direitos. O Estado de Direito é consagrado com o constitucionalismo liberal do século XlX, se destacando a constituição de CADIS, de 19 de março de 1812, a 1ª constituição Portuguesa, de 23 setembro de 1822, a 1ª constituição Brasileira, de 25 de março de 1824, e a constituição Belga, de 7 de fevereiro de 1831.
A Declaração de Direitos da constituição Francesa de 04 de novembro de 1848, dando seqüência á essa serie de documentos escritos caracterizadores do constitucionalismo moderno, foi um texto percussor do século XX, pois, previa em seu texto, que a república Francesa tinha por principio a liberdade, a igualdade e a fraternidade, tendo em base a família, o trabalho, a propriedade e a ordem pública e estabelecendo competir a republica a proteção do cidadão, inclusive no tocante a seu trabalho.
A partir da Constituição de Weimar (1919), que serviu de modelo para inúmeras outras constituições do primeiro pós-guerra, e apesar de ser tecnicamente uma constituição consagrada de uma democracia liberal – houve a crescente constitucionalização do Estado Social de Direito, com a consagração em seu texto dos direitos sociais e a previsão de aplicação e realização por parte das instituições encarregadas dessa missão. O conteúdo predominante programáticos nos textos constitucionais, complementando o constitucionalismo nascido com o Estado Liberal de Direito com normas relativas aos direitos sociais e econômicos, passando a existir expressamente normas programáticas político-sociais, além do tradicional estatuto político, contendo os princípios e normas sobre a ordenação social, os fundamentos das relações entre pessoas e grupos e as formas de participação da comunidade, inclusive no processo produtivo. A evolução foi acompanhada pela consagração de novas formas de exercício da democracia representativa, em especial, com a tendência de universalização do voto e constante legitimação dos detentores do poder, fazendo surgir à idéia de estado democrático. O estado constitucional configura-se, portanto, como uma das grandes conquistas da humanidade, que, para ser um verdadeiro estado de qualidades no constitucionalismo moderno deve ser um estado democrático de direito.
A defesa de um Estado Democrático pretende, principalmente, afastar a tendência humana ao autoritarismo e à concentração de poder. Prescindindo do consenso dos governados e repudiando o sistema de organização liberal, principalmente a separação de funções do poder e as garantias individuais. Assim o principio democrático exprime fundamentalmente a exigência da integral participação de todos e de cada uma das pessoas na vida política do pais, a fim de garantir o respeito à soberania popular.
O Estado constitucional, portanto, é mais do que o estado de direito, é também o Estado Democrático, introduzido no constitucionalismo como garantia de legitimação e limitação do poder.
Constituição, no sentido lato sensu, É: O ato de constituir, de estabelecer, de firmar; ou ainda, o modo pelo qual se constitui uma coisa, um ser vivo, um grupo de pessoas; organização, formação. Juridicamente. Porém constituição deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de Governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos. Além disso, é a constituição que individualiza os órgãos competentes para a edição de normas jurídicas, legislativas ou administrativas.
Diassis ferreira dos santos
O Conceito, origem e evolução do estado podem ser apontadas historicamente e sistematicamente, se abstraído de sua formação. E essas formas constitucionais históricas, pois, conforme salientado por Sergio Resende de Barros, foram “necessárias para compor as diversas estruturas feudais em um só mercado nacional sob um só poder político, ai principiou o monopólio pelo estado da força institucional, antes dispersa por entre várias entidades, monopólio inclusive das forças armadas”. Pontes de Miranda aponta o surgimento do estado, tal qual conhecemos hoje, somente no século XV, em virtude de sua estruturação ele define o estado como “o conjunto de todas as relações entre poderes públicos e indivíduos, ou daqueles entre si, pois, salienta que desde que cesse qualquer possibilidade de relações de tal espécie, o estado desaparece” enquanto Jorge de Miranda, aponta o século XVl, como o marco inicial do estado.
Para que o estado exista tem que ter três elementos fundamentais: Poder/soberania, População e território. O Estado, portanto, é forma histórica de organização jurídica limitado a um determinado território e com uma população definida e dotado de soberania, que em termos gerais e no sentido moderno configura-se em um poder supremo no plano interno e num poder independente no plano internacional.
O Constitucionalismo escrito surge com o estado, também com a função de racionalização e humanização, trazendo consigo a necessidade da proclamação de declarações de Direitos. O Estado de Direito é consagrado com o constitucionalismo liberal do século XlX, se destacando a constituição de CADIS, de 19 de março de 1812, a 1ª constituição Portuguesa, de 23 setembro de 1822, a 1ª constituição Brasileira, de 25 de março de 1824, e a constituição Belga, de 7 de fevereiro de 1831.
A Declaração de Direitos da constituição Francesa de 04 de novembro de 1848, dando seqüência á essa serie de documentos escritos caracterizadores do constitucionalismo moderno, foi um texto percussor do século XX, pois, previa em seu texto, que a república Francesa tinha por principio a liberdade, a igualdade e a fraternidade, tendo em base a família, o trabalho, a propriedade e a ordem pública e estabelecendo competir a republica a proteção do cidadão, inclusive no tocante a seu trabalho.
A partir da Constituição de Weimar (1919), que serviu de modelo para inúmeras outras constituições do primeiro pós-guerra, e apesar de ser tecnicamente uma constituição consagrada de uma democracia liberal – houve a crescente constitucionalização do Estado Social de Direito, com a consagração em seu texto dos direitos sociais e a previsão de aplicação e realização por parte das instituições encarregadas dessa missão. O conteúdo predominante programáticos nos textos constitucionais, complementando o constitucionalismo nascido com o Estado Liberal de Direito com normas relativas aos direitos sociais e econômicos, passando a existir expressamente normas programáticas político-sociais, além do tradicional estatuto político, contendo os princípios e normas sobre a ordenação social, os fundamentos das relações entre pessoas e grupos e as formas de participação da comunidade, inclusive no processo produtivo. A evolução foi acompanhada pela consagração de novas formas de exercício da democracia representativa, em especial, com a tendência de universalização do voto e constante legitimação dos detentores do poder, fazendo surgir à idéia de estado democrático. O estado constitucional configura-se, portanto, como uma das grandes conquistas da humanidade, que, para ser um verdadeiro estado de qualidades no constitucionalismo moderno deve ser um estado democrático de direito.
A defesa de um Estado Democrático pretende, principalmente, afastar a tendência humana ao autoritarismo e à concentração de poder. Prescindindo do consenso dos governados e repudiando o sistema de organização liberal, principalmente a separação de funções do poder e as garantias individuais. Assim o principio democrático exprime fundamentalmente a exigência da integral participação de todos e de cada uma das pessoas na vida política do pais, a fim de garantir o respeito à soberania popular.
O Estado constitucional, portanto, é mais do que o estado de direito, é também o Estado Democrático, introduzido no constitucionalismo como garantia de legitimação e limitação do poder.
Constituição, no sentido lato sensu, É: O ato de constituir, de estabelecer, de firmar; ou ainda, o modo pelo qual se constitui uma coisa, um ser vivo, um grupo de pessoas; organização, formação. Juridicamente. Porém constituição deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de Governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos. Além disso, é a constituição que individualiza os órgãos competentes para a edição de normas jurídicas, legislativas ou administrativas.
Diassis ferreira dos santos
domingo, 20 de setembro de 2009
MENSAGEM REFELXÃO
O Direito assegura a coexistência pacífica da sociedade, por esse motivo é o fundamento da ordem social. Nada o supera.
Estamos vendo neste século uma sociedade em rápida metamorfose, assinalada por acentuado avanço tecnológico marcado pelo relevo que assumem, nesta moldura, o estudo e a cultura, aquisição essa que, necessariamente, deve ser via critérios modernos, sólidos e lúcidos.
Para sua reflexão e inspirados na sensibilidade poética do uruguaio Eduardo Couture, jurista e professor, autor de Os Mandamentos do Advogado, apresentamos “Os Mandamentos do Homem”:
1º – estude
2º – pense
3º – trabalhe
4º – lute
5º – seja leal
6º – tenha firmeza
7º – tenha paciência
8º – tenha confiança
9º – tenha coragem
10º ame a tua profissão – pois o teu dever é para com a tua família e tua pátria, porém, quando encontrares o direito em conflito com a justiça, luta pela justiça. Tenha fé no direito como o melhor instrumento para a convivência humana; na justiça, como destino normal do direito; na paz, como substitutivo benevolente da justiça; e, principalmente, tenha fé na liberdade, sem a qual não há direito, nem justiça, nem paz.
Estamos vendo neste século uma sociedade em rápida metamorfose, assinalada por acentuado avanço tecnológico marcado pelo relevo que assumem, nesta moldura, o estudo e a cultura, aquisição essa que, necessariamente, deve ser via critérios modernos, sólidos e lúcidos.
Para sua reflexão e inspirados na sensibilidade poética do uruguaio Eduardo Couture, jurista e professor, autor de Os Mandamentos do Advogado, apresentamos “Os Mandamentos do Homem”:
1º – estude
2º – pense
3º – trabalhe
4º – lute
5º – seja leal
6º – tenha firmeza
7º – tenha paciência
8º – tenha confiança
9º – tenha coragem
10º ame a tua profissão – pois o teu dever é para com a tua família e tua pátria, porém, quando encontrares o direito em conflito com a justiça, luta pela justiça. Tenha fé no direito como o melhor instrumento para a convivência humana; na justiça, como destino normal do direito; na paz, como substitutivo benevolente da justiça; e, principalmente, tenha fé na liberdade, sem a qual não há direito, nem justiça, nem paz.
sexta-feira, 18 de setembro de 2009
mensagem de reflexão
O Direito assegura a coexistência pacífica da sociedade, por esse motivo é o fundamento da ordem social. Nada o supera.
Estamos vendo neste século uma sociedade em rápida metamorfose, assinalada por acentuado avanço tecnológico marcado pelo relevo que assumem, nesta moldura, o estudo e a cultura, aquisição essa que, necessariamente, deve ser via critérios modernos, sólidos e lúcidos.
Para sua reflexão e inspirados na sensibilidade poética do uruguaio Eduardo Couture, jurista e professor, autor de Os Mandamentos do Advogado, apresentamos “Os Mandamentos do Homem”:
1º – estude
2º – pense
3º – trabalhe
4º – lute
5º – seja leal
6º – tenha firmeza
7º – tenha paciência
8º – tenha confiança
9º – tenha coragem
10º ame a tua profissão – pois o teu dever é para com a tua família e tua pátria, porém, quando encontrares o direito em conflito com a justiça, luta pela justiça. Tenha fé no direito como o melhor instrumento para a convivência humana; na justiça, como destino normal do direito; na paz, como substitutivo benevolente da justiça; e, principalmente, tenha fé na liberdade, sem a qual não há direito, nem justiça, nem paz.
Estamos vendo neste século uma sociedade em rápida metamorfose, assinalada por acentuado avanço tecnológico marcado pelo relevo que assumem, nesta moldura, o estudo e a cultura, aquisição essa que, necessariamente, deve ser via critérios modernos, sólidos e lúcidos.
Para sua reflexão e inspirados na sensibilidade poética do uruguaio Eduardo Couture, jurista e professor, autor de Os Mandamentos do Advogado, apresentamos “Os Mandamentos do Homem”:
1º – estude
2º – pense
3º – trabalhe
4º – lute
5º – seja leal
6º – tenha firmeza
7º – tenha paciência
8º – tenha confiança
9º – tenha coragem
10º ame a tua profissão – pois o teu dever é para com a tua família e tua pátria, porém, quando encontrares o direito em conflito com a justiça, luta pela justiça. Tenha fé no direito como o melhor instrumento para a convivência humana; na justiça, como destino normal do direito; na paz, como substitutivo benevolente da justiça; e, principalmente, tenha fé na liberdade, sem a qual não há direito, nem justiça, nem paz.
quinta-feira, 17 de setembro de 2009
A PESSOA NATURAL, TEORIA DAS INCAPACIDADES, TRATAMENTO JURÍDICO DO NASCITURO E QUESTÃO DO EMBRIÃO IN VITRO.
DA PESSOA NATURAL
Toda relação jurídica se estabelece entre pessoas, os chamados “sujeitos de direito” (ativo e passivo). Assim, também o sujeito de direito obviamente também a mulher, denomina-se pessoa natural ou física, ou, pode ser um grupo de homens, ao qual o atribui artificialmente uma unidade, conhecida como pessoa jurídica ou moral.
As pessoas naturais adquiriram a capacidade de direito, ou seja, a pessoa pode ser titular de direitos e obrigações independentemente de seu grau de discernimento.
Os animais e os seres inanimados não podem ser levados em consideração tão- só para sua finalidade social, no sentido protetivo.
No curso da história, nem sempre toda pessoa foi sujeito de direitos. Os escravos, considerados coisa, estavam fora do alcance da personalidade. Quando o código de 1916 dispunha, no art. 2º, que o homem era capaz de direito de capacidade como de personalidade.
A capacidade de direito jurídica, delineada no art.2°, e no art.1° do novo código, todos possuem, a chamada capacidade de direito. Nem todos os homens, porem são detentores da capacidade de fato. Essa capacidade de fato ou exercício é a aptidão para pessoalmente o individuo adquirir direitos e contrair obrigações, neste caso leva-se em conta a idade e o estado de saúde da pessoa.
Da personalidade o homem posiciona-se em um dos pólos da relação jurídica: compra, vende, empresta,contrai matrimonio, faz testamento etc. desse modo em torno de sua pessoa, o homem cria um conjunto de direitos e obrigações que denominamos patrimônios.
O atual código civil no tocante aos direitos da personalidade refere-se especificamente ao direito e proteção a integridade do corpo da pessoa, a seu nome e imagem e a inviolabilidade e da vida privada da pessoa natural.
Sem duvida, a imagem da pessoa e uma das principais projeções da nossa personalidade e atributo fundamental dos direitos ditos personalíssimos. O uso indevido da imagem traz de fato situações de prejuízo e constrangimento.
TEORIAS DAS IMCAPACIDADES
Enquanto feto inexiste a pessoa, nascendo com vida, torna-se titular de direito, não importa se com menos de nove meses, nem o grau de desenvolvimento psíquico, nem se é home, mulher, doente ou sadio. E a chamada capacidade jurídica ou de direito, é a condição legal que o capacita a faculdade dos direitos e obrigações existentes em potencialidade.
Todo ser humano tem capacidade jurídica mais só os capazes têm capacidade de exercício.
A menos idade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada a pratica de tosos os atos da vida civil, caso não seja doente mental.
Em se tratando de menores impúberes, são absolutamente incapazes para a outorga de procuratória tanto por instrumento particular, como por instrumento publico.
São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil. Art3° c.c os:
I – Os menores de dezesseis anos:
II – os que por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a pratica desses atos.
III- os que mesmo por causa transitória, não puderam exprimir sua vontade:
Aos menores de 16 anos: o legislador entende que as pessoas com menos de 16 anos de idade não possuem desenvolvimento mental suficiente para atuar por si próprias no mundo do direito civil e comercial. Elas têm direitos porem não podem execer-los pessoalmente, devendo ser representadas pelo pai, mãe ou tutor.
Os que por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a pratica dos atos da vida civil. A lei despreza a vontade dos portadores de enfermidade ou de retardo mental, proibindo-os de comparecer, pessoalmente, para praticar os atos da vida civil. Se por acaso, um deficiente mental comparecer praticando o ato este é nulo.
Os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade, são estes os surdos-mudos que enquadra perfeitamente como causa transitória da incapacidade mencionada pelo art.3° III. O código civil não alude expressamente à surdo-mudez como causa de incapacidade, mas ela poderá conforme o caso enquadra-se no art3°. III que considera absolutamente incapaz o que não puder exprimir sua vontade, mas para isso é preciso que a pessoa seja surda e muda ao mesmo tempo e não tenha possibilidade de externar a sua vontade.
São relativamente incapazes de acordo com o art.4° c.c os:
I- Os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.
II- Os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que por deficiência mental tenham o discernimento reduzido
III- Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo
IV- Os pródigos
O relativamente incapaz, que é a situação dos maiores de 16 e menores de 18 anos, deve praticar pessoalmente os atos da vida civil, porem devem ser assistidos por seu representante legal.
Os ébrios habituais a embriagues reduz a capacidade de discernimento do homem por destruir os seus neurônios. Os alcoólatras ou dipsomaníacos, desde que interditos, não poderão praticar atos da vida civil sem assistência de seu representante legal.
Os viciados em tóxicos entendem-se a pessoa viciada em tóxico como a cocaína, o ópio, a morfina, o álcool, o éter e etc.
Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo, são considerados igualmente relativamente incapazes os fracos de mente, ou seja, aqueles que apresentam sinais de desenvolvimento mental incompleto, desde que interditos.
O pródigo encontra-se entre os relativamente incapazes, o prodigo e para que ele seja juridicamente reconhecido como incapaz é preciso que seja interditado, pois, como vimos, sem que previamente tenha sido interditado ninguém pode ser considerado incapaz.
O incapaz é um protegido da lei. Coloca alguém para dirigir e defender a sua pessoa e os seus bens.
A cessação de incapacidade dar-se com a maioridade e com a emancipação.
TRATAMENTO JURIDICO DO NASCITURO
O código tem várias disposições a respeito do nascituro embora não o conceba como personalidade. No art.2° e (antigo, art.4°) põe a salvo seus direitos.
O nascituro é um ente já concebido que se distingue de todo aquele que não foi ainda concebido e que poderá ser sujeito de direito no futuro, dependendo do nascimento, tratando-se de uma prole eventual; isso faz pensar na noção de direito eventual, isto é, um direito em mera situação de potencialidade para quem nem ainda foi concebido. É possível ser beneficiado em testamento o ainda não concebido. Por isso, entendemos que a condição de nascituro extrapola a simples situação de expectativa de direito. Sob o prisma do direito eventual, os direitos do nascituro ficam sob condição suspensiva. A questão está longe de estar pacifica na doutrina, como apontam Stolze Gagliano e Pamplona filho.
A posição do nascituro é peculiar, pois o nascituro possui um regime protetivo tanto no Direito Civil como no Direito Penal, entre nós, embora não tenha ainda todos os requisitos da personalidade. Desse modo, de acordo com nossa legislação, inclusive o código de 2002, embora o nascituro não seja considerado pessoa, tem a proteção legal de seus direitos desde a concepção.
O nascituro pode ser objeto de reconhecimento voluntário de filiação (art.1.609, parágrafo único, art. 357, parágrafo único, do código civil de 1916); deve-se-lhe nomear curador se o pai vier a falecer estando à mulher grávida e não tiver o pátrio poder (art. 542; antigo, art. 1.168), bem como adquirir bens por testamento, princípios que se mantém no novo código. Esses direitos outorgados ao nascituro ficam sob condição suspensiva, isto é ganharão forma se houver nascimento com vida.
Se o nascituro é pessoa, biológica e juridicamente, se sua integridade física e sua saúde não se confundem com a da mãe – ainda que com ela o concebido mantenha relação de dependência – não há como negar-lhe direito à integridade física e à saúde, nem mesmo pela sua própria mãe. Assim sendo, não pode a mãe recusar-se a ingerir medicamento destinado a preservar a saúde do “conceptus” nem a submeter-se à intervenção médica que vise a dissolver medicamento no líquido amniótico que o feto engole instintivamente. Ainda que, na prática, tal recusa possa ensejar situações de fato de difícil solução, do ponto de vista jurídico ela nos apresenta clara e inequívoca: não cabe à mãe dispor de direito a saúde que não é seu, mas sim, do filho nascituro.
É relevante destacar que todos os Direitos da Personalidade compatíveis com a condição do nascituro, de pessoa por nascer, são-lhe reconhecidos. Assim, exemplificativamente, temos o direito à imagem e o direito à honra.
O direito à imagem, do ponto de vista estritamente técnico e sem considerar o duplo sentido que lhe confere a Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, incisos V, X e XXVIII, “a”, diz respeito à reprodução da imagem da pessoa, inteira ou parcialmente, através de qualquer meio de captação: fotografia, vídeo, pintura etc. A ultrassonografia permite a reprodução do nascituro, o que importa a necessidade, para publicidade, de consentimento do titular da imagem, por seu representante legal; o pai, ou a mãe ou o curador.
Dessa forma, consagrado está o direito à imagem do nascituro, pois poderão ela ser capturada por ultrassonografia, câmeras fotográficas em miniatura ou radiografias. Assim, se captada, utilizada ou publicada sem autorização de seus pais ou do curador ao ventre, causando-lhe dano, cabível será uma indenização.
O nascituro tem direito a alimentos para uma adequada assistência pré-natal. Tal direito é reconhecido ao nascituro sem condicioná-lo ao nascimento com vida, mas, antes, a ele objetivando e não dele dependendo. Afinal, o direito a alimentos lhe é reconhecido desde a concepção, para que nasça vivo.
QUESTÃO DO EMBRIÃO IN VITRO
Com o avanço de novas tecnologias, com a reprodução humana assistida, surgem novos problemas ao Direito, como a atual legislação que se tornou insuficiente e inadequada para a resolução de problemas biotecnológicos. A tutela jurídica é necessária para proteger e ser segurança à sociedade pela utilização de novas técnicas.
A evolução do conhecimento cientifica no século passado gerou para o meio sócio-global novos parâmetros e novas concepções nas suas mais variadas áreas.
Uma das mais notáveis descobertas do homem foi à capacidade do homem de controlar um processo antes realizado exclusivamente pela natureza: a reprodução.
Através de muitas pesquisas chegou-se ao que hoje conhecemos como reprodução humana assistida. Reprodução humana assistida, em sucinta definição, é o conjunto de operações que tem por objetivo unir artificialmente os gametas femininos e masculinos para dar origem a um novo ser humano.
O avanço das ciências biomédicas trouxe para a sociedade diversas possibilidades que há cinqüenta anos não seria possível e, sequer, imaginava, tais como a Inseminação Artificial e a
Fertilização In Vitro.
Desde o nascimento de inglesa Louise Brown, em 1978, marco inicial para a nova prática médica desenvolvida, o aperfeiçoamento das técnicas de reprodução assistida tornou-se notório e o método passou a ser utilizado pelos quatro cantos do globo.
No Brasil, o marco inicial ocorreu com o nascimento da menina Anna Paula, em 1984, e desde então a prática se difundiu e nos últimos dez anos obteve uma notável expansão pelo Brasil.
Entretanto, como qualquer descoberta cientifica que envolve teorias do homem e para o homem, o procedimento, de forma como se expandiu e da forma como ganha força e novas aplicações, tem trazido os mais diversos questionamentos no âmbito ético, mora, religiosos, psicológicos e jurídicos.
Na analise que se propõe a tratar de plano como o procedimento de reprodução assistida consiste em um questionamento da mais nova ciência criada pelo homem, a bioética, e de como tais questionamentos nos reportam, no que tange ao ordenamento jurídico brasileiro, a uma analise sob a luz do Direito, traçando os vários problemas que tal procedimento pode trazer para a ciência jurídica, para a sociedade e para os tribunais.
Em direito, a possibilidade de tutelares bem jurídicos pode acontecer em diversas áreas. Podemos optar por diversos caminhos, de acordo com a doutrina a ser seguida.
Na área do direito constitucional, podemos ter como paramento para responder aos questionamentos da reprodução assistida os princípios da vida e da dignidade humana, elencados no art. 5°, caput, da Constituição Federal de 1988.
Entretanto, para a possibilidade ou não de fundamentação nestes princípios, para se concretizar ou não a tutela jurídica em reprodução assistida, devemos passar por duas corrente doutrinarias que, de acordo com o tratamento seguido conforme as causas da infertilidade humana determinam o momento inicial da vida humana: a corrente concepcionista, que prega que o inicio da vida dar-se-á no momento da penetração do espermatozóide e do ovulo, e a corrente natalista, que se fundamenta na ocorrência do fato natural do nascimento para o marco inicial da vida humana.
No Brasil, hoje não há qualquer legislação infraconstitucional que regulamente o assunto do ponto de vida jurisdicional, em lei especial. O Código Civil que está em vigência trata o assunto no livro IV, do Direito de Família, Subtítulo II, Das Relações de Parentesco, Capitulo II, da Filiação, art. 1.597, incisos III, IV e V. É a primeira referencia sobre o assunto, mas um tanto quanto tímida, visto a relevância do assunto, e que trata de normatizar o advento da filiação nos casos de reprodução assistida.
Atualmente, o que se tem conhecimento são as resoluções e o Código de Ética Médica que regulam tal procedimento somente em esfera administrativa, restringindo-se somente à comunidade médica, não tendo qualquer responsabilidade administrativa e jurídica o estado e os outros agentes que participam na consecução desta técnica médica.
O Estatuto do Embrião (Lei n°. 8974, de 1995), por exemplo, ignorou totalmente a questão dos embriões remanescentes. O que ela fez foi sistematizar acerca das pesquisas cientificas envolvendo embriões humanos.
Há Projetos de Lei tramitando no Congresso Nacional, como o PL n. 90/99 de autoria do Senador Lúcio Alcântara e que ainda tramita no Congresso Nacional, junto a Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal com Relatoria inicial de Roberto Requião e atualmente de Tião Viana. Este amplo projeto visa regulamentar as técnicas de reprodução assistida, prevendo punição para o congelamento de embriões, com prisão de 6 a 20 anos, restringindo a técnica a retirar e fecundar somente de 3 a 4 óvulos. Isto pode vir a resolver, por exemplo, os problemas de embriões excedentes, mas aumenta a angustia de um tratamento sem sucesso.
As clinicas especializadas em reprodução humana assistida executam as técnicas médicas, sem nenhuma lei que as ampare ou que regule os seus procedimentos ou os reflexos jurídicos advindos de tais técnicas. A Resolução 1.358 da CFM traça os caminhos éticos a serem seguidos pelos médicos e clinicas e não tem força de lei.
O que se deve questionar é como construir o assunto na esfera jurídica. Como tratá-lo como um bem jurídico, passível tanto de tutela na esfera civil como na penal e em legislação especial. Como traçar, legalmente e doutrinariamente, a responsabilidade civil ou penal a advinda da conduta, por ação ou omissão, do médico, do embriologista, dos pacientes e do estado.
A discussão que se eleva é questionar o assunto não somente na comunidade medica, mas em toda sociedade, através de uma discussão jurídica que force o estado a confeccionar parâmetros legais para a proteção de si mesmo e de todos os agentes que se disponibilizam da técnica médica de reprodução assistida para facilitar os meios de procriar do homem e de acabar com as angustias da infertilidade.
CONCLUSÃO
Da Pessoa Natural, toda pessoa e considerada pessoa natural, desde que nasça com vida, pois assim, as mesmas adquirirem direitos e contrai obrigações.
Nas Teorias das Incapacidades são absolutamente incapazes que são os menores de dezesseis anos, os que por enfermidade ou deficiência mental, não tiveram o necessário discernimento para a prática desses atos, e os que por causa transitória, não puderam exprimir sua vontade. Os relativamente incapazes são os: Maiores de dezesseis e menores de dezoito anos, os Ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os deficientes mental tenham o discernimento mental reduzido, os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo e o pródigos. E que a cessação das incapacidades dar-se com a maioridade e com a emancipação.
O Tratamento Jurídico do Nascituro, o mesmo poderá ser sujeito de direito no futuro dependendo do nascimento. E de acordo com nossa legislação, inclusive o código de 2002, embora o nascituro não seja considerado pessoa, tem a proteção legal de seus direitos desde a concepção. E estes direitos outorgados ao nascituro ficam sob condição suspensiva, isto é ganharão forma se houver nascimento com vida.
Da Questão do Embrião IN VITRO, vem sendo um desafio, um dilema debatido num movimento sócio-cultural, é um dilema, portanto, bioética, ou seja, um problema a ser discutido pela diversidade das ciências da vida e das ciências humanas. Constituindo uma discussão social, é um problema ainda não legislado por nosso ordenamento jurídico e que caracteriza um fato que persiste e clama pelas tutelas jurídicas proporcionadas pelo Direito.
A tutela jurídica proporciona à sociedade uma tranqüilidade tanto para quem necessita dos procedimentos da reprodução assistida para realizar o desejo de procriação, para os agentes que possibilitam que tal desejo se torne um fato concreto, para o Estado, que diante dos impasses tem o dever de decidir como devem ser resolvidas as polemicas levadas aos tribunais.
Toda relação jurídica se estabelece entre pessoas, os chamados “sujeitos de direito” (ativo e passivo). Assim, também o sujeito de direito obviamente também a mulher, denomina-se pessoa natural ou física, ou, pode ser um grupo de homens, ao qual o atribui artificialmente uma unidade, conhecida como pessoa jurídica ou moral.
As pessoas naturais adquiriram a capacidade de direito, ou seja, a pessoa pode ser titular de direitos e obrigações independentemente de seu grau de discernimento.
Os animais e os seres inanimados não podem ser levados em consideração tão- só para sua finalidade social, no sentido protetivo.
No curso da história, nem sempre toda pessoa foi sujeito de direitos. Os escravos, considerados coisa, estavam fora do alcance da personalidade. Quando o código de 1916 dispunha, no art. 2º, que o homem era capaz de direito de capacidade como de personalidade.
A capacidade de direito jurídica, delineada no art.2°, e no art.1° do novo código, todos possuem, a chamada capacidade de direito. Nem todos os homens, porem são detentores da capacidade de fato. Essa capacidade de fato ou exercício é a aptidão para pessoalmente o individuo adquirir direitos e contrair obrigações, neste caso leva-se em conta a idade e o estado de saúde da pessoa.
Da personalidade o homem posiciona-se em um dos pólos da relação jurídica: compra, vende, empresta,contrai matrimonio, faz testamento etc. desse modo em torno de sua pessoa, o homem cria um conjunto de direitos e obrigações que denominamos patrimônios.
O atual código civil no tocante aos direitos da personalidade refere-se especificamente ao direito e proteção a integridade do corpo da pessoa, a seu nome e imagem e a inviolabilidade e da vida privada da pessoa natural.
Sem duvida, a imagem da pessoa e uma das principais projeções da nossa personalidade e atributo fundamental dos direitos ditos personalíssimos. O uso indevido da imagem traz de fato situações de prejuízo e constrangimento.
TEORIAS DAS IMCAPACIDADES
Enquanto feto inexiste a pessoa, nascendo com vida, torna-se titular de direito, não importa se com menos de nove meses, nem o grau de desenvolvimento psíquico, nem se é home, mulher, doente ou sadio. E a chamada capacidade jurídica ou de direito, é a condição legal que o capacita a faculdade dos direitos e obrigações existentes em potencialidade.
Todo ser humano tem capacidade jurídica mais só os capazes têm capacidade de exercício.
A menos idade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada a pratica de tosos os atos da vida civil, caso não seja doente mental.
Em se tratando de menores impúberes, são absolutamente incapazes para a outorga de procuratória tanto por instrumento particular, como por instrumento publico.
São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil. Art3° c.c os:
I – Os menores de dezesseis anos:
II – os que por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a pratica desses atos.
III- os que mesmo por causa transitória, não puderam exprimir sua vontade:
Aos menores de 16 anos: o legislador entende que as pessoas com menos de 16 anos de idade não possuem desenvolvimento mental suficiente para atuar por si próprias no mundo do direito civil e comercial. Elas têm direitos porem não podem execer-los pessoalmente, devendo ser representadas pelo pai, mãe ou tutor.
Os que por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a pratica dos atos da vida civil. A lei despreza a vontade dos portadores de enfermidade ou de retardo mental, proibindo-os de comparecer, pessoalmente, para praticar os atos da vida civil. Se por acaso, um deficiente mental comparecer praticando o ato este é nulo.
Os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade, são estes os surdos-mudos que enquadra perfeitamente como causa transitória da incapacidade mencionada pelo art.3° III. O código civil não alude expressamente à surdo-mudez como causa de incapacidade, mas ela poderá conforme o caso enquadra-se no art3°. III que considera absolutamente incapaz o que não puder exprimir sua vontade, mas para isso é preciso que a pessoa seja surda e muda ao mesmo tempo e não tenha possibilidade de externar a sua vontade.
São relativamente incapazes de acordo com o art.4° c.c os:
I- Os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.
II- Os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que por deficiência mental tenham o discernimento reduzido
III- Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo
IV- Os pródigos
O relativamente incapaz, que é a situação dos maiores de 16 e menores de 18 anos, deve praticar pessoalmente os atos da vida civil, porem devem ser assistidos por seu representante legal.
Os ébrios habituais a embriagues reduz a capacidade de discernimento do homem por destruir os seus neurônios. Os alcoólatras ou dipsomaníacos, desde que interditos, não poderão praticar atos da vida civil sem assistência de seu representante legal.
Os viciados em tóxicos entendem-se a pessoa viciada em tóxico como a cocaína, o ópio, a morfina, o álcool, o éter e etc.
Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo, são considerados igualmente relativamente incapazes os fracos de mente, ou seja, aqueles que apresentam sinais de desenvolvimento mental incompleto, desde que interditos.
O pródigo encontra-se entre os relativamente incapazes, o prodigo e para que ele seja juridicamente reconhecido como incapaz é preciso que seja interditado, pois, como vimos, sem que previamente tenha sido interditado ninguém pode ser considerado incapaz.
O incapaz é um protegido da lei. Coloca alguém para dirigir e defender a sua pessoa e os seus bens.
A cessação de incapacidade dar-se com a maioridade e com a emancipação.
TRATAMENTO JURIDICO DO NASCITURO
O código tem várias disposições a respeito do nascituro embora não o conceba como personalidade. No art.2° e (antigo, art.4°) põe a salvo seus direitos.
O nascituro é um ente já concebido que se distingue de todo aquele que não foi ainda concebido e que poderá ser sujeito de direito no futuro, dependendo do nascimento, tratando-se de uma prole eventual; isso faz pensar na noção de direito eventual, isto é, um direito em mera situação de potencialidade para quem nem ainda foi concebido. É possível ser beneficiado em testamento o ainda não concebido. Por isso, entendemos que a condição de nascituro extrapola a simples situação de expectativa de direito. Sob o prisma do direito eventual, os direitos do nascituro ficam sob condição suspensiva. A questão está longe de estar pacifica na doutrina, como apontam Stolze Gagliano e Pamplona filho.
A posição do nascituro é peculiar, pois o nascituro possui um regime protetivo tanto no Direito Civil como no Direito Penal, entre nós, embora não tenha ainda todos os requisitos da personalidade. Desse modo, de acordo com nossa legislação, inclusive o código de 2002, embora o nascituro não seja considerado pessoa, tem a proteção legal de seus direitos desde a concepção.
O nascituro pode ser objeto de reconhecimento voluntário de filiação (art.1.609, parágrafo único, art. 357, parágrafo único, do código civil de 1916); deve-se-lhe nomear curador se o pai vier a falecer estando à mulher grávida e não tiver o pátrio poder (art. 542; antigo, art. 1.168), bem como adquirir bens por testamento, princípios que se mantém no novo código. Esses direitos outorgados ao nascituro ficam sob condição suspensiva, isto é ganharão forma se houver nascimento com vida.
Se o nascituro é pessoa, biológica e juridicamente, se sua integridade física e sua saúde não se confundem com a da mãe – ainda que com ela o concebido mantenha relação de dependência – não há como negar-lhe direito à integridade física e à saúde, nem mesmo pela sua própria mãe. Assim sendo, não pode a mãe recusar-se a ingerir medicamento destinado a preservar a saúde do “conceptus” nem a submeter-se à intervenção médica que vise a dissolver medicamento no líquido amniótico que o feto engole instintivamente. Ainda que, na prática, tal recusa possa ensejar situações de fato de difícil solução, do ponto de vista jurídico ela nos apresenta clara e inequívoca: não cabe à mãe dispor de direito a saúde que não é seu, mas sim, do filho nascituro.
É relevante destacar que todos os Direitos da Personalidade compatíveis com a condição do nascituro, de pessoa por nascer, são-lhe reconhecidos. Assim, exemplificativamente, temos o direito à imagem e o direito à honra.
O direito à imagem, do ponto de vista estritamente técnico e sem considerar o duplo sentido que lhe confere a Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, incisos V, X e XXVIII, “a”, diz respeito à reprodução da imagem da pessoa, inteira ou parcialmente, através de qualquer meio de captação: fotografia, vídeo, pintura etc. A ultrassonografia permite a reprodução do nascituro, o que importa a necessidade, para publicidade, de consentimento do titular da imagem, por seu representante legal; o pai, ou a mãe ou o curador.
Dessa forma, consagrado está o direito à imagem do nascituro, pois poderão ela ser capturada por ultrassonografia, câmeras fotográficas em miniatura ou radiografias. Assim, se captada, utilizada ou publicada sem autorização de seus pais ou do curador ao ventre, causando-lhe dano, cabível será uma indenização.
O nascituro tem direito a alimentos para uma adequada assistência pré-natal. Tal direito é reconhecido ao nascituro sem condicioná-lo ao nascimento com vida, mas, antes, a ele objetivando e não dele dependendo. Afinal, o direito a alimentos lhe é reconhecido desde a concepção, para que nasça vivo.
QUESTÃO DO EMBRIÃO IN VITRO
Com o avanço de novas tecnologias, com a reprodução humana assistida, surgem novos problemas ao Direito, como a atual legislação que se tornou insuficiente e inadequada para a resolução de problemas biotecnológicos. A tutela jurídica é necessária para proteger e ser segurança à sociedade pela utilização de novas técnicas.
A evolução do conhecimento cientifica no século passado gerou para o meio sócio-global novos parâmetros e novas concepções nas suas mais variadas áreas.
Uma das mais notáveis descobertas do homem foi à capacidade do homem de controlar um processo antes realizado exclusivamente pela natureza: a reprodução.
Através de muitas pesquisas chegou-se ao que hoje conhecemos como reprodução humana assistida. Reprodução humana assistida, em sucinta definição, é o conjunto de operações que tem por objetivo unir artificialmente os gametas femininos e masculinos para dar origem a um novo ser humano.
O avanço das ciências biomédicas trouxe para a sociedade diversas possibilidades que há cinqüenta anos não seria possível e, sequer, imaginava, tais como a Inseminação Artificial e a
Fertilização In Vitro.
Desde o nascimento de inglesa Louise Brown, em 1978, marco inicial para a nova prática médica desenvolvida, o aperfeiçoamento das técnicas de reprodução assistida tornou-se notório e o método passou a ser utilizado pelos quatro cantos do globo.
No Brasil, o marco inicial ocorreu com o nascimento da menina Anna Paula, em 1984, e desde então a prática se difundiu e nos últimos dez anos obteve uma notável expansão pelo Brasil.
Entretanto, como qualquer descoberta cientifica que envolve teorias do homem e para o homem, o procedimento, de forma como se expandiu e da forma como ganha força e novas aplicações, tem trazido os mais diversos questionamentos no âmbito ético, mora, religiosos, psicológicos e jurídicos.
Na analise que se propõe a tratar de plano como o procedimento de reprodução assistida consiste em um questionamento da mais nova ciência criada pelo homem, a bioética, e de como tais questionamentos nos reportam, no que tange ao ordenamento jurídico brasileiro, a uma analise sob a luz do Direito, traçando os vários problemas que tal procedimento pode trazer para a ciência jurídica, para a sociedade e para os tribunais.
Em direito, a possibilidade de tutelares bem jurídicos pode acontecer em diversas áreas. Podemos optar por diversos caminhos, de acordo com a doutrina a ser seguida.
Na área do direito constitucional, podemos ter como paramento para responder aos questionamentos da reprodução assistida os princípios da vida e da dignidade humana, elencados no art. 5°, caput, da Constituição Federal de 1988.
Entretanto, para a possibilidade ou não de fundamentação nestes princípios, para se concretizar ou não a tutela jurídica em reprodução assistida, devemos passar por duas corrente doutrinarias que, de acordo com o tratamento seguido conforme as causas da infertilidade humana determinam o momento inicial da vida humana: a corrente concepcionista, que prega que o inicio da vida dar-se-á no momento da penetração do espermatozóide e do ovulo, e a corrente natalista, que se fundamenta na ocorrência do fato natural do nascimento para o marco inicial da vida humana.
No Brasil, hoje não há qualquer legislação infraconstitucional que regulamente o assunto do ponto de vida jurisdicional, em lei especial. O Código Civil que está em vigência trata o assunto no livro IV, do Direito de Família, Subtítulo II, Das Relações de Parentesco, Capitulo II, da Filiação, art. 1.597, incisos III, IV e V. É a primeira referencia sobre o assunto, mas um tanto quanto tímida, visto a relevância do assunto, e que trata de normatizar o advento da filiação nos casos de reprodução assistida.
Atualmente, o que se tem conhecimento são as resoluções e o Código de Ética Médica que regulam tal procedimento somente em esfera administrativa, restringindo-se somente à comunidade médica, não tendo qualquer responsabilidade administrativa e jurídica o estado e os outros agentes que participam na consecução desta técnica médica.
O Estatuto do Embrião (Lei n°. 8974, de 1995), por exemplo, ignorou totalmente a questão dos embriões remanescentes. O que ela fez foi sistematizar acerca das pesquisas cientificas envolvendo embriões humanos.
Há Projetos de Lei tramitando no Congresso Nacional, como o PL n. 90/99 de autoria do Senador Lúcio Alcântara e que ainda tramita no Congresso Nacional, junto a Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal com Relatoria inicial de Roberto Requião e atualmente de Tião Viana. Este amplo projeto visa regulamentar as técnicas de reprodução assistida, prevendo punição para o congelamento de embriões, com prisão de 6 a 20 anos, restringindo a técnica a retirar e fecundar somente de 3 a 4 óvulos. Isto pode vir a resolver, por exemplo, os problemas de embriões excedentes, mas aumenta a angustia de um tratamento sem sucesso.
As clinicas especializadas em reprodução humana assistida executam as técnicas médicas, sem nenhuma lei que as ampare ou que regule os seus procedimentos ou os reflexos jurídicos advindos de tais técnicas. A Resolução 1.358 da CFM traça os caminhos éticos a serem seguidos pelos médicos e clinicas e não tem força de lei.
O que se deve questionar é como construir o assunto na esfera jurídica. Como tratá-lo como um bem jurídico, passível tanto de tutela na esfera civil como na penal e em legislação especial. Como traçar, legalmente e doutrinariamente, a responsabilidade civil ou penal a advinda da conduta, por ação ou omissão, do médico, do embriologista, dos pacientes e do estado.
A discussão que se eleva é questionar o assunto não somente na comunidade medica, mas em toda sociedade, através de uma discussão jurídica que force o estado a confeccionar parâmetros legais para a proteção de si mesmo e de todos os agentes que se disponibilizam da técnica médica de reprodução assistida para facilitar os meios de procriar do homem e de acabar com as angustias da infertilidade.
CONCLUSÃO
Da Pessoa Natural, toda pessoa e considerada pessoa natural, desde que nasça com vida, pois assim, as mesmas adquirirem direitos e contrai obrigações.
Nas Teorias das Incapacidades são absolutamente incapazes que são os menores de dezesseis anos, os que por enfermidade ou deficiência mental, não tiveram o necessário discernimento para a prática desses atos, e os que por causa transitória, não puderam exprimir sua vontade. Os relativamente incapazes são os: Maiores de dezesseis e menores de dezoito anos, os Ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os deficientes mental tenham o discernimento mental reduzido, os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo e o pródigos. E que a cessação das incapacidades dar-se com a maioridade e com a emancipação.
O Tratamento Jurídico do Nascituro, o mesmo poderá ser sujeito de direito no futuro dependendo do nascimento. E de acordo com nossa legislação, inclusive o código de 2002, embora o nascituro não seja considerado pessoa, tem a proteção legal de seus direitos desde a concepção. E estes direitos outorgados ao nascituro ficam sob condição suspensiva, isto é ganharão forma se houver nascimento com vida.
Da Questão do Embrião IN VITRO, vem sendo um desafio, um dilema debatido num movimento sócio-cultural, é um dilema, portanto, bioética, ou seja, um problema a ser discutido pela diversidade das ciências da vida e das ciências humanas. Constituindo uma discussão social, é um problema ainda não legislado por nosso ordenamento jurídico e que caracteriza um fato que persiste e clama pelas tutelas jurídicas proporcionadas pelo Direito.
A tutela jurídica proporciona à sociedade uma tranqüilidade tanto para quem necessita dos procedimentos da reprodução assistida para realizar o desejo de procriação, para os agentes que possibilitam que tal desejo se torne um fato concreto, para o Estado, que diante dos impasses tem o dever de decidir como devem ser resolvidas as polemicas levadas aos tribunais.
domingo, 13 de setembro de 2009
TRABALHO DE DIREITO CONTRATUAL
FONTES DO DIREITO CONTRATUAL
CONCEITO DE CONTRATO: É o negócio jurídico bilateral ou plurilateral que sujeita às partes a observância de conduta idônea à satisfação dos interesses que regulam.
FONTES DO DIREITO CONTRATUAL
O DIREITO CONTRATUAL vem sendo utilizado desde os Romanos, e foi formalizado pelo Direito Canônico. E na idade média o Direito Contratual sofreu transformações com a teoria da autonomia da vontade que seria posteriormente desenvolvida pelos enciclopedistas, filósofos, e juristas que procederam à revolução francesa e desde então a teoria do contrato tem força entre as partes. E a formalidade exigida no Direito Romano passou a ter menor importância. No Direito Romano tinha como base o acordo de vontades a respeito de um mesmo ponto, por se só, não tinha o condão de criar obrigações, de desenvolvimento das forças produtivas e pela extraordinária intensificação da dinâmica da trocas. O Contrato passa a ser difundido como mecanismo essencial ao funcionamento de todo o sistema econômico.
Já os canonistas e os teólogos da idade média seguindo os partidários da escola do Direito Natural nos séculos XVll e XVlll, foram os primeiros a contribuir para a construção da teoria clássica do contrato, fundada no principio da autonomia da vontade. Juntou-se ainda a teoria do Contrato Social de Jean Jacques Rousseau, que visualiza o contrato com base da sociedade, politicamente organizada, isto, é o Estado.
No século XlX, auge do liberalismo, do chamado Estado moderno, considera-se a concepção tradicional de contrato com base no individualismo econômico da época, em consonância com os imperativos da liberdade e igualdade individual e, especialmente, o dogma máximo da autonomia da vontade. Nota-se que a formação econômico-social capitalista, após a revolução industrial do inicio do século XlX, era caracterizada por um alto grau de desenvolvimento das forças produtivas e pela extraordinária intensificação da dinâmica das trocas. O contrato passa a ser difundido como um mecanismo essencial ao funcionamento de todo o sistema econômico. O principio Ideológico do século XlX, era a liberdade de contratar.
O Código de Napoleão contribuiu para a solidificação da teoria clássica contratual quando dispôs expressamente no art.1134 que “os contratos legalmente formados tem força de lei para aqueles que os celebram”, conferindo efetivamente máxima ao principio da autonomia contratual.
A dogmática jurídica Alemã, inspirada pela doutrina pandectistica, na segunda metade do século XlX, elimina a reflexão metafísica e a consideração ética acerca do que deverá ser o direito para aceitar o que deve ser, este estabelecido com anterioridade á investigação, porquanto posto por ato de autoridade.
O Código Civil Brasileiro de 1916, já revogado, baseou-se nos ideais de liberdade, igualdade e fraternidade do código civil de Napoleão, e no código civil Alemão, na sua estrutura. A constituição brasileira dirigente de 1988, editada depois de um longo período de ditadura, proclamou como fundamentos da Republica Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana e o respeito aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, tendo como objetivo fundamental a construção de uma sociedade livre, justa e solidaria. A ordem Brasileira constitucional econômica adota o principio da justiça social como base da atividade econômica, cujas limitações têm reflexo direto na autonomia contratual, a qual passa a ser delimitada pela função social.
O novo Código Civil de 2002 se distingue do individualismo do código civil revogado de 1916, em razão de preferência dada às normas ou cláusulas abertas, ou seja, não subordinadas ao renitente propósito de um rigorismo jurídico, limitando a liberdade de contratar das partes aos princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva, sempre que se traduz em abuso do direito ou confiança do outro. O principio da boa-fé objetiva já vinha sendo adotado e positivado no ordenamento jurídico Brasileiro como principio informador das relações de consumo, mesmo antes do código civil de 2002. Tanto no sistema do código civil quanto no código de defesa do consumidor, a inserção da função social do contrato e do principio da boa-fé objetiva não elimina a aplicação dos princípios tradicionais do estado liberal, quais sejam a liberdade de contratar, a força obrigatória do contrato e a eficácia relativa da convenção, que passam a ser aplicados em conjunto com os novos princípios norteadores das relações contratuais oriundos das idéias de eticidade e solidarismo, impostas pela nova ordem constitucional, que colocam a confiança das relações contratuais.
CONCEITO DE CONTRATO: É o negócio jurídico bilateral ou plurilateral que sujeita às partes a observância de conduta idônea à satisfação dos interesses que regulam.
FONTES DO DIREITO CONTRATUAL
O DIREITO CONTRATUAL vem sendo utilizado desde os Romanos, e foi formalizado pelo Direito Canônico. E na idade média o Direito Contratual sofreu transformações com a teoria da autonomia da vontade que seria posteriormente desenvolvida pelos enciclopedistas, filósofos, e juristas que procederam à revolução francesa e desde então a teoria do contrato tem força entre as partes. E a formalidade exigida no Direito Romano passou a ter menor importância. No Direito Romano tinha como base o acordo de vontades a respeito de um mesmo ponto, por se só, não tinha o condão de criar obrigações, de desenvolvimento das forças produtivas e pela extraordinária intensificação da dinâmica da trocas. O Contrato passa a ser difundido como mecanismo essencial ao funcionamento de todo o sistema econômico.
Já os canonistas e os teólogos da idade média seguindo os partidários da escola do Direito Natural nos séculos XVll e XVlll, foram os primeiros a contribuir para a construção da teoria clássica do contrato, fundada no principio da autonomia da vontade. Juntou-se ainda a teoria do Contrato Social de Jean Jacques Rousseau, que visualiza o contrato com base da sociedade, politicamente organizada, isto, é o Estado.
No século XlX, auge do liberalismo, do chamado Estado moderno, considera-se a concepção tradicional de contrato com base no individualismo econômico da época, em consonância com os imperativos da liberdade e igualdade individual e, especialmente, o dogma máximo da autonomia da vontade. Nota-se que a formação econômico-social capitalista, após a revolução industrial do inicio do século XlX, era caracterizada por um alto grau de desenvolvimento das forças produtivas e pela extraordinária intensificação da dinâmica das trocas. O contrato passa a ser difundido como um mecanismo essencial ao funcionamento de todo o sistema econômico. O principio Ideológico do século XlX, era a liberdade de contratar.
O Código de Napoleão contribuiu para a solidificação da teoria clássica contratual quando dispôs expressamente no art.1134 que “os contratos legalmente formados tem força de lei para aqueles que os celebram”, conferindo efetivamente máxima ao principio da autonomia contratual.
A dogmática jurídica Alemã, inspirada pela doutrina pandectistica, na segunda metade do século XlX, elimina a reflexão metafísica e a consideração ética acerca do que deverá ser o direito para aceitar o que deve ser, este estabelecido com anterioridade á investigação, porquanto posto por ato de autoridade.
O Código Civil Brasileiro de 1916, já revogado, baseou-se nos ideais de liberdade, igualdade e fraternidade do código civil de Napoleão, e no código civil Alemão, na sua estrutura. A constituição brasileira dirigente de 1988, editada depois de um longo período de ditadura, proclamou como fundamentos da Republica Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana e o respeito aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, tendo como objetivo fundamental a construção de uma sociedade livre, justa e solidaria. A ordem Brasileira constitucional econômica adota o principio da justiça social como base da atividade econômica, cujas limitações têm reflexo direto na autonomia contratual, a qual passa a ser delimitada pela função social.
O novo Código Civil de 2002 se distingue do individualismo do código civil revogado de 1916, em razão de preferência dada às normas ou cláusulas abertas, ou seja, não subordinadas ao renitente propósito de um rigorismo jurídico, limitando a liberdade de contratar das partes aos princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva, sempre que se traduz em abuso do direito ou confiança do outro. O principio da boa-fé objetiva já vinha sendo adotado e positivado no ordenamento jurídico Brasileiro como principio informador das relações de consumo, mesmo antes do código civil de 2002. Tanto no sistema do código civil quanto no código de defesa do consumidor, a inserção da função social do contrato e do principio da boa-fé objetiva não elimina a aplicação dos princípios tradicionais do estado liberal, quais sejam a liberdade de contratar, a força obrigatória do contrato e a eficácia relativa da convenção, que passam a ser aplicados em conjunto com os novos princípios norteadores das relações contratuais oriundos das idéias de eticidade e solidarismo, impostas pela nova ordem constitucional, que colocam a confiança das relações contratuais.
ART.152 CODIGO PENAL BRASILEIRO. COMENTADO
ART. 152 CORREPONDÊNCIA COMERCIAL
CONCEITO: O ART. 152 DIZ QUE O CRIME DE “CORRESPONDENCIA COMERCIAL”; “ABUSAR DA CONDIÇÃO DE SÓCIO OU EMPREGADO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL OU INDUSTRIAL PARA, NO TODO OU EM PARTE, DESVIAR, SONEGAR, SUBTRAIR OU SUPRIMIR CORRESPONDENCIA OU REVELAR A ESTRANHO SEU CONTEÚDO:
“PENA – DETENÇÃO DE TRES MESES A DOIS ANOS”
TRATA-SE DE CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA. QUE SÃO AS SEGUINTES: desviar (dar á correspondência destino diverso), sonegar (omitir-se na sua entrega), subtrair (retirar, furtar), suprimir (eliminar) correspondência, ou revelar (divulgar) a estranho o seu conteúdo. O AGENTE SO PRATICA UMA DESTAS AÇÕES TIPICAS NAS CONDIÇÕES DE SÓCIO OU EMPREGADO DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL OU INDUSTRIAL.
Para Nélson Hungria, “é preciso, para a existência do crime, que haja, pelo menos, possibilidade de dano, seja patrimonial ou moral. Sendo que se o sócio ou empregado que o praticar não cometer perigo de dano não haverá necessidade de incriminação. Conforme o art. 151. Se o conteúdo da correspondência é fútil ou inócuo, não pode ser objeto de crime em questão”
OBJETO MATÉRIAL DO CRIME É A CORREPONDENCIA COMERCIAL, OU SEJA, CARTA, FAX, BALANCETES, FATURAS ETC. QUE PERTENÇAM AO ESTABELECIMENTO COMERCIAL OU INDUSTRIAL.
SUJEITO ATIVO DO CRIME: TRATA-SE DE CRIME PRÓPRIO SÓ PODE SER COMETIDO POR SÓCIO EMPREGADO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL OU INDUSTRIAL REMETENTE OU DESTINÁTARIO.
SUJEITO PASSIVO: É O ESTABELECIMENTO COMERCIAL OU INDUSTRIAL REMENTENTE OU DESTINATARIO.
ELEMENTO SUBJETIVO: É O DOLO, CONSUBSTANCIADO NA VONTADE DE VIOLAR O SIGILO DA CORRESPONDENCIA COMERCIAL PELA PRATICA DE UMA DAS CONDUTAS DESCRITAS NO TIPO.
MOMENTO CONSUMATIVO: OCORRE COM A EFETIVAÇÃO DE UMA DAS CONDUTAS DESCRITAS, OU SEJA, QUANDO O AGENTE (NO TODO OU EM PARTE) DESVIA, SONEGA, SUBTRAI OU SUPRIME A CORRESPONDENCIA, OU REVELA SEU CONTEUDO A ESTRANHO.
A TENTATIVA: É PERFEITAMENTE ADMISSÍVEL, NÃO É CRIME
AÇÃO PENAL E PROCEDIMENTO. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS: TRATA-SE DE CRIME DE AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA Á REPRESENTAÇÃO DE PESSOA JURIDICA OFENDIDA. O DELITO É DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO E, POR ESSA RAZÃO, ESTÃO SUBMETIDOS AO PROCEDIMENTO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS, TANTO DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL QUANTO DA JUSTIÇA FEDERAL, OS CRIMES A QUE A LEI COMINE PENA MÁXIMA IGUAL OU INFERIOR A 2 ANOS DE RECLUSÃO OU DETENÇÃO, QUALQUER QUE SEJA O PROCEDIMENTO PREVISTO. É CABIVEL A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROC. (ART.89 DA LEI Nº9099/95), UMA VEZ QUE A PENA PREVISTA É DE DETENÇÃO DE 03 MESES A 02 ANOS.
CONCEITO: O ART. 152 DIZ QUE O CRIME DE “CORRESPONDENCIA COMERCIAL”; “ABUSAR DA CONDIÇÃO DE SÓCIO OU EMPREGADO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL OU INDUSTRIAL PARA, NO TODO OU EM PARTE, DESVIAR, SONEGAR, SUBTRAIR OU SUPRIMIR CORRESPONDENCIA OU REVELAR A ESTRANHO SEU CONTEÚDO:
“PENA – DETENÇÃO DE TRES MESES A DOIS ANOS”
TRATA-SE DE CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA. QUE SÃO AS SEGUINTES: desviar (dar á correspondência destino diverso), sonegar (omitir-se na sua entrega), subtrair (retirar, furtar), suprimir (eliminar) correspondência, ou revelar (divulgar) a estranho o seu conteúdo. O AGENTE SO PRATICA UMA DESTAS AÇÕES TIPICAS NAS CONDIÇÕES DE SÓCIO OU EMPREGADO DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL OU INDUSTRIAL.
Para Nélson Hungria, “é preciso, para a existência do crime, que haja, pelo menos, possibilidade de dano, seja patrimonial ou moral. Sendo que se o sócio ou empregado que o praticar não cometer perigo de dano não haverá necessidade de incriminação. Conforme o art. 151. Se o conteúdo da correspondência é fútil ou inócuo, não pode ser objeto de crime em questão”
OBJETO MATÉRIAL DO CRIME É A CORREPONDENCIA COMERCIAL, OU SEJA, CARTA, FAX, BALANCETES, FATURAS ETC. QUE PERTENÇAM AO ESTABELECIMENTO COMERCIAL OU INDUSTRIAL.
SUJEITO ATIVO DO CRIME: TRATA-SE DE CRIME PRÓPRIO SÓ PODE SER COMETIDO POR SÓCIO EMPREGADO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL OU INDUSTRIAL REMETENTE OU DESTINÁTARIO.
SUJEITO PASSIVO: É O ESTABELECIMENTO COMERCIAL OU INDUSTRIAL REMENTENTE OU DESTINATARIO.
ELEMENTO SUBJETIVO: É O DOLO, CONSUBSTANCIADO NA VONTADE DE VIOLAR O SIGILO DA CORRESPONDENCIA COMERCIAL PELA PRATICA DE UMA DAS CONDUTAS DESCRITAS NO TIPO.
MOMENTO CONSUMATIVO: OCORRE COM A EFETIVAÇÃO DE UMA DAS CONDUTAS DESCRITAS, OU SEJA, QUANDO O AGENTE (NO TODO OU EM PARTE) DESVIA, SONEGA, SUBTRAI OU SUPRIME A CORRESPONDENCIA, OU REVELA SEU CONTEUDO A ESTRANHO.
A TENTATIVA: É PERFEITAMENTE ADMISSÍVEL, NÃO É CRIME
AÇÃO PENAL E PROCEDIMENTO. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS: TRATA-SE DE CRIME DE AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA Á REPRESENTAÇÃO DE PESSOA JURIDICA OFENDIDA. O DELITO É DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO E, POR ESSA RAZÃO, ESTÃO SUBMETIDOS AO PROCEDIMENTO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS, TANTO DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL QUANTO DA JUSTIÇA FEDERAL, OS CRIMES A QUE A LEI COMINE PENA MÁXIMA IGUAL OU INFERIOR A 2 ANOS DE RECLUSÃO OU DETENÇÃO, QUALQUER QUE SEJA O PROCEDIMENTO PREVISTO. É CABIVEL A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROC. (ART.89 DA LEI Nº9099/95), UMA VEZ QUE A PENA PREVISTA É DE DETENÇÃO DE 03 MESES A 02 ANOS.
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