INTRODUÇÃO
O presente trabalho é uma demonstração, de parte daquilo que é tratado sobre filiação, o objetivos deste é mostrar, com clareza ponto relevantes e comparativos em relação ao nosso ordenamento jurídico antes e depois da constituição de 1988 e do novo código civil de 2002.
Esclarecendo ao leitor quais os direitos que foram adquiridos com as novas mudanças e os novos conceitos sobre o tema abordado, indicando os pontos onde houve alterações e até mesmo aqueles onde o legislador criou novos conceitos para garantir que a lei não ficasse com lacunas e nem discriminações de nenhuma natureza.
A proposta deste é simples, porém com uma abrangência em pontos que são bastante polêmicos e que foram regulamentos há poucos anos, no que se trata de filiação e prova de paternidade, tanto na constância do casamento quanto fora do casamento.
FILIAÇÃO ARTIGOS 1596 A 1606
De acordo com o artigo 1596 a “filiação dar se com os filhos, havidos ou não na relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.
Esta alteração foi dada na constituição de 1988 mais o conteúdo deste capitulo ficou, para um parágrafo próprio do código civil de 2002, que no código de 1916 trazia no seu artigo 337 o seguinte conceito de filiação legitima. “A lei define como legítimos os filhos concebidos na Constancia do casamento, ainda que anulado, ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé”. Também eram chamados de legítimos os filhos concebidos na vigência de casamento válido; e os concebidos no casamento anulável. Esta alteração na constituição de 1988, foi dada no artigo 227, § 6º onde iguala os direitos de todos os filhos e proibindo assim qualquer forma de discriminação de qualquer espécie.
O artigo 1597 do código civil de 2002 aborda o texto sobre os filhos nascido na Constancia do casamento acrescentando algumas novidades até mesmo pelos avanços de tecnologias da fecundação que proporciona o nascimento de filhos mesmo que o marido tenha falecido. Mudanças estas que serão observadas no artigo 338 do código civil de 1916, que trazia o seguinte texto:
Art. 338 c.c 1916; presumir concebidos na Constancia do casamento:
“l – Os filhos nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal (art. 339);
“ll – Os nascidos dentro nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal por morte, desquite, ou anulação”.
O conteúdo do código de 2002 no seu artigo 1597 abrange com mais ênfase e dar maior segurança aos filhos que possam vir ao mundo sendo concebido de fecundação artificial homóloga, e por inseminação artificial heteróloga com autorização do marido.
Art. 1597: presumem-se concebidos na Constância do casamento os filhos:
“l – Nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;
“ll – Nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
“lll – Havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
“lV – Havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
“V – Havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido;”
A presunção de legitimidade do filho havido na constância do casamento era, no regime do código civil, júris tantum, pois admitia prova em contrario. Porem apresentava peculiaridade, posto que a lei, admitindo a reversão de presunção, o fazia levantando importantes restrições: De que só quem podia infirmar era o pai, pois só ele tinha legitimação ativa para promover a ação negatória de paternidade, capaz de destruir a presunção de paternidade e que só se podia ilidir referida presunção mediante a prova de circunstancias especialmente mencionadas na lei (cc, art. 340 e 341do código 1916).
O novo código civil de 2002 no seu artigo 1598 dirimiu de maneira incompleta a questão da dupla paternidade, no tocante a tecnologia de reprodução humana assistida. Portanto, para a viúva ou ex-companheira poder conseguir a inseminação artificial homologada a partir de embriões excedentários, devem-se manter viúvas para valerem-se deste direito.
Art. 1598: “Salvo prova em contrário, se, antes de decorrido o prazo previsto no inciso ll do art. 1.523, a mulher contrair novas núpcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar da data do falecimento deste e, do segundo, se o nascimento decorrer após esse período e já decorrido o prazo a que se refere o inciso l do art. 1597”
O artigo 1599 do código civil, a controvérsia no tocante ao conjugue devido à impotência para gerar, à época da concepção. E ilidir a presunção de paternidade. Este conceito é frágil e assistemático, pois o mesmo pode ser impotente e se utilizar de técnicas de reprodução assistida. De tal modo que não poderá invocar a prova da impotência para ilidir a paternidade. Dando a entender que este artigo continua baseado nos artigo 342 do código civil de 1916.
Art. 1599: “a prova da impotência do conjugue para gerar. À época da concepção, ilide a presunção de paternidade”.
O artigo 1600 é bem claro quando diz que não basta o adultério para ilidir a presunção de paternidade. Mesmo que a mãe confesse não basta para ilidir a presunção, pois a mesma pode estar falando somente para provocar o marido. Pois a recusa do suposto pai neste caso para ilidir a presunção de paternidade poderá ser provada com o exame de DNA que poderá ser proposta tanto pelo pai, mãe ou pelo filho. E mesmo que o adultério tenha sido há muitos anos, o que é questionado são os critérios quanto a bens patrimoniais, mais não o direito a identidade e ascendência genética, pois, estaria configurada a paternidade socioafetiva.
Maria Berenice Dias, explica que (caracterizando os filhos presumidos, ilegais, atuais, reais, desejados e afetivos), ao expor que “o Direito, ao gerar presunções de paternidade e maternidade, afasta-se do fato natural da procriação para referendar o que hoje se poderia chamar de ‘posse de estado de filho’ ou ‘filiação socioafetiva’. (...) Desvincula-se o legislador da verdade biológica e gera uma paternidade jurídica baseada exclusivamente no fato de alguém haver nascido no seio de uma família”.
Art. 1600: “não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presunção legal de paternidade”
O código civil de 1916 no seu artigo 344 foi em parte revogado pela lei 883/49, que permitiu o reconhecimento de filhos adulterinos. A lei veio para abarcar uma hipótese que gera bastante polemica, uma hipótese do marido ser incapaz, e a ação não podia ser intentada por outrem, de modo que, de acordo com este entendimento ainda que a mulher do incapaz vivesse com outro homem, tivesse dele filhos, não podia o curador do marido intentar ação em nome de seu representado para contestar a legitimidade daqueles menores. Daí a legitimidade do filho havido pela mulher casada era contestada por outra pessoa que não o marido desta. O texto do artigo 344 foi mantido afirmando que cabia apenas ao marido o direito de contestar a legitimidade dos filhos nascidos de sua mulher. Este apenas teve parte revogada pela lei. No texto do artigo 1601 é imprescritível que seja o marido o autor de qualquer ação que venha a contestar a paternidade.
Art. 1601: “Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.
Parágrafo único: contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação”
O artigo 1602 como já foi visto acima no artigo 1600 mesmo que a mãe confesse o adultério não excluirá a paternidade, sendo que esta pode confessar apenas para provocar o marido, que mesmo não sendo o pai biológico pode ter configurado à chamada paternidade socioafetiva.
Art. 1602: “Não basta à confissão materna para excluir a paternidade”
O código civil de 1916 não tinha conteúdo sobre prova de filiação, da forma que esta elencada no conteúdo do artigo 1603 do novo código civil de 2002. Que trata da prova de filiação com o registro de nascimento, dando a entender que não há a necessidade de se prova a paternidade, pois a filiação se dar também com a adoção, que é uma espécie afetiva, onde o adotante embora não sendo o progenitor do adotado, adquire para si através de um pronunciamento judicial a paternidade ou a maternidade, através de um ato jurídico de vontade e solidariedade tornando assim uma família tão real quanto uma formada por laços de sangue. E este filho será denominado de criação, recebendo amor e educação e onde o único vinculo probatório é o afeto.
Art. 1603: “A filiação prova-se pela certidão de termo de nascimento registrada no registro civil”
O código de 2002 no seu artigo 1604 não ouve alterações em relação ao texto do artigo 348 do código de 1916. Este que também este disposto nos artigos 227 § 6º da constituição de 1988 e nos artigos 241 a 243 do código penal brasileiro, que dispõem sobre os crimes contra o estado de filiação e no artigo 114 da Lei 6.015 de dezembro de 1973 (Lei de Registros Públicos). Art. 125, inciso Xlll, da lei Nº 6.815, de 19 de agosto de 1980 (estatuto do estrangeiro) dispõe: Xlll – fazer declaração falsa em processo de transformação de visto, de registro, de alteração de assentamentos, de naturalização, ou para obtenção de passaporte para estrangeiro, laisser-passer ou, quando exigido, visto de saída.
Partindo do teor do art. 1604 do Código Civil, tem-se que o pai socioafetiva que registra filho de outro como seu, não pode contestar tal registro, a não ser se provar que foi levado a erro, porém um vinculo de paternidade foi criado entre pai e filho através de laços não consangüíneo mais de amor e afetividade.
O que pesar neste sentido é o caráter moral, mas eventualmente podia se verificar também, vantagem de caráter material, de interesse do próprio filho e de seus sucessores.
Art. 1604: “Ninguém pode vindicar estado contrario ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro”
O artigo 1605 do código civil o legislador baseou se no mesmo texto do código de 1916 no seu artigo 349 onde a filiação poderia ser provada em qualquer modo admissível em direito. Diante dos incisos do artigo 1605, podemos notar que o inciso l, é de ser compreensivo pelo fato de declarar começo de prova por escrito, proveniente dos pais, de tal forma que fica clara a filiação. No inciso ll existe uma abrangência mais ampla para comprovar a legitimidade de filiação, dado que este fala de veemente presunção resultante do fato já certo. Isso pode significar que o filho não pode apresentar uma certidão de nascimento, portanto é apresentado como filho legitimo e quando as circunstancia o levam a esta presunção este é tratado como filho por aqueles que tenham a pretensão de ser os pais. Alguns escritores resumiam esta expressão como nominatio, tractatus, e reputatio, nos ensinamentos de Lafayette, é o seguinte:
“Nominatio: Quando o filho tem o apelido do pai.
Tractatus: Quando é tratado de filho pelo pai e pela mãe e por eles educado.
Reputatio: “quando é tido e havido por filho na família e pelos vizinhos”
Estes são fatos certos de presunção veemente de legitimidade de filiação mais que não são verdadeiramente a filiação, posto desta forma podemos entender que, a filiação não dar somente pelo registro civil realizado no cartório de registro civil. Portanto entende se que o inciso ll do artigo 1605 tem ampla abrangência e não se resume apenas a fatos certos e provados de filiação. Nestes termos há uma evidente observação em relação ao código de 1916, em que a família tinha suas fontes de riquezas voltadas para a área rural e que era de fato comum adotarem crianças ou mesmo adultos para ajudar nos plantios e colheitas, e nas criações que as famílias mantinham, dando assim a estes um lar onde o respeito e o carinho dos adotantes com os adotados davam a estes uma garantia de família fato este que era a preocupação da lei. Seriam filhos mesmo sem ter uma certidão de nascimento com registro dos pais.
Art. 1605: “A falta, ou defeito do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito.
“l – Quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente;
“ll – Quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos”.
Nos termos do artigo 1606 é de competência do filho a ação que prove a filiação sendo que, esta poderá ser passada aos seus herdeiros, em caso deste morrer menor ou incapaz, este modelo de filiação foi dado pela constituição de 1988 que trás regras para a investigação de paternidade de filhos havidos fora do casamento ou mesmo no casamento, dando ao filho o direito de saber qual a sua real ascendência.
Antes do texto constitucional os filhos havidos fora do casamento sofriam com discriminação da sociedade, por não terem estes o direito de saber a sua real ascendência, que os tornava como filhos bastardos, adulterinos e outros adjetivos que os discriminavam. Com o artigo 227 § 6º da Constituição Federal de 1988, trouxe a estes à garantia e sem descriminação aos filhos havidos tanto no casamento quanto fora deste, garantindo também os mesmos direitos de filhos legítimos aos que são adotados. Estas garantias também esta elencadas no estatuto da criança e adolescente (ECA), e na Lei 8.560 de dezembro de 1992, lei que regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento e dá outras providências.
Diante dos termos e garantias dadas pela constituição, e baseado no parágrafo único do artigo 1606, o filho poderá, iniciar uma ação e esta poderá ser continuada pelos seus herdeiros, salvo se o processo já estiver sido julgado extinto, conforme uma das causas de extinção do artigo 267 do código de processo civil.
Art. 1606: “A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menos ou incapaz”.
Parágrafo único. “Se iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o processo”
Importante colocação quanto a este artigo esta ligada a patrimônio, e ao que diz respeito aos alimentos, em caso do herdeiro ter morrido e deixado descendentes, é a estes legitimados a ação de prova de filiação para garantir a sua real ascendência e os seus direitos quanto aos alimentos que é determinado por lei em caso onde o pai tenha falecido os descendes e ou ascendentes deverão dar a estes as garantias necessárias para a sobrevivência dos herdeiros.
Conclusão:
O Direito de filiação como foi estudado esta garantida em lei, e proporciona aos filhos mesmo que havido fora da Constância do casamento, tenha seus direitos reconhecidos, e sem nenhuma forma de descriminação, assegurando dignidade e paternidade a todos. O que não significa que o pai possa exercer de fato o pátrio poder, por motivo de já ter constituído uma nova família e a presença deste não for aceita no lar conjugal sem o consentimento do outro cônjuge conforme o previsto no artigo 1611 do código civil de 2002. O que não significa que a sua responsabilidade de alimentando seja diminuída pelo fato do filho não esta na sua residência ou sobre a sua guarda paternal.
O registro civil também é uma garantia de filiação tanto para os filhos havidos no casamento, os filhos havidos fora do casamento e os filhos adotados, dando a este os mesmos direitos de filhos, conforme o artigo 227 § 6º da Constituição Federal.
A ação que dar o direito de contestar paternidade dos filhos nascidos de sua mulher cabe ao marido, já a ação que prova a filiação compete ao filho e pode ser passado aos herdeiros se o filho morrer menor ou incapaz.
Concluir-se que de todos os temas elencados neste, nada será passivo de prova de filiação, é um resultado que vem sendo admitido na instituição e que gera constrangimentos, este se não foi gerado de embrião próprio, será filho bastardo e que não vai ter DNA para esta comprovação, pois foi gerado do mais fiel casamento entre estudo e pesquisas não na imortal vilã de todos os tempos (internet) e que esta dando base para sustentação de argumentos inverídicos e casuísticos e notados por leigos e não por aqueles que deveriam julgar de fato a situação. O pai como fiel da balança mostra se indignado e preocupado com a herança deixada por injurias e difamação em outros fatos ocorridos anteriormente não pela responsável por julgar os dispostos nestes temas abordados mais, pela infelicidade de alguém com totais poderes para julgar, colocar a sua competência nas mãos de juízes leigos, sabendo estes que a paternidade mesmo que seja de forma genérica tem que ser vista também de forma respeitosa, até porque a adoção também é aceita e com o mesmo direitos de filhos biológicos.
Referencias Bibliográficas:
Rodrigues, Silvio, 1917- direito civil: volume 6 / Silvio Rodrigues, - 27. Ed. atual. Por Francisco Jose Cahaili, com anotações ao novo código civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). – São Paulo: saraiva 2002.
Brasil. Constituição da República Federativa do. 1988. 25ª Ed. Brasília: Câmara dos Deputados, Coordenação de Publicações, 2007.
Direito. Brasil. 2 Direito- Manuais 3. Manuais, vade mécuns etc. l. Pinto, Antonio de Toledo. Ll. Windt, Márcia Cristina Vaz dos Santos. lll. Céspedes, Lívia. – 6 ed. atual. E ampl. – São Paulo: Saraiva 2008.
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