FOTOGRAFIA COMO MEIO DE PROVA
Está posta no CPC, a fotografia é considerada como meio de prova típica, documental, estando inserta na Seção V da prova documental, subseção I da força probante dos documentos.
Documento é qualquer representação material idônea que tenha o condão de reproduzir manifestação de pensamento para demonstrar um fato pretérito. "Através desse meio de prova, o juiz tem o conhecimento do fato sem qualquer interferência valorativa outra, que não a sua própria. A interferência humana no fato, diante da prova documental, cinge-se à formação da coisa (documento) e à reconstrução do fato no futuro.
A fotografia é um documento não escrito, cuja característica consiste na captura dos elementos visuais e no registro das impressões sensíveis extraídas dos fatos ou coisas que pretende representar. Nesse documento, portanto, por não haver intermediários entre os elementos sensíveis registrados e o juiz, que com ele toma contato direto e pessoal, confere a essa reprodução material um alto poder de convencimento.
Com base no artigo 383 do Código de processual, qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, cinematográfica, fonográfica ou de qualquer outra espécie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem foi produzido lhe admitir a conformidade. Se for impugnada a autenticidade da reprodução mecânica o juiz ordenará a realização de exame pericial, nos termos do art. 383, parágrafo único, do mesmo Código. Em se tratando de fotografias, o CPC dispõe que esta deverá ser acompanhada pelo respectivo filme negativo, conforme se infere do art. 385, § 1º, in verbis: "Quando se tratar de fotografia, esta terá de ser acompanhada do respectivo negativo". A fotografia deve estar acompanhada do filme negativo, por ser a única maneira segura de atestar a inexistência de alteração, já que a fotografia em si é a reprodução do negativo. Embora justificável a cautela do legislador, em função dos avanços tecnológicos e das possibilidades de manipulação do conteúdo das fotos, não se pode olvidar que "em muitos casos tende a ser inócua a preocupação, já que atualmente é possível a obtenção de negativos a partir das próprias fotos, em processo inverso ao da revelação." Não obstante, impende asseverar que a juntada dos negativos não é requisito de admissibilidade da prova, conquanto o supracitado dispositivo legal gere essa impressão. Com efeito, apenas na hipótese de impugnação da autenticidade a ausência do negativo impediria o aproveitamento da prova, uma vez que se estaria criando obstáculos à conferência com o original, bem como para a realização de uma perícia. Contudo, a falta de apresentação do negativo, para conferência, não retira à fotografia o valor de princípio de prova, a ser aferido pelo juiz, através de sua livre convicção no exame do conjunto probatório.
A FOTO DIGITAL COMO MEIO DE PROVA
Portanto o uso da fotografia obtida pelos métodos tradicionais, aquela em que há uma base matéria, isto é, o filme negativo como meio de prova encontra respaldo no Código de Processo Civil.
Até pouco tempo, o ato de fotografar consistia em expor, brevemente, um filme recoberto de substâncias químicas fotossensíveis à luz. Após a exposição, o filme era submetido a um processo de estabilização química (revelação), e, em seguida, a imagem, através do negativo, tinha de ser transferida para papel fotográfico. O slide ou cromo permitia o registro de uma imagem positiva no próprio filme com uma qualidade bem superior.
Entretanto, a utilização dessas fotos tradicionais está, cada vez mais, em desuso, tendo em vista que o uso da fotografia digital, que é obtida por métodos digitais, como p. ex., através de câmeras digitais e aparelhos celulares com tal aptidão, vem se intensificando, frente à popularização de barateamento de tais tecnologias.
Nas fotos digitais não há filme negativo onde é primeiramente registrada a impressão luminosa. Nessas fotos, a luz da cena a fotografar é captada analogicamente por meio de células fotossensíveis chamadas CCD (Charged Coupled Device) e posteriormente digitalizada pelo que se chama de shift register. As informações ficam, por seu turno, gravadas na memória da máquina fotográfica digital e, em se tratando de aparelho celular, registrado na respectiva memória. O Código Civil de 2002, ao que nos parece, veio a dar uma solução parcial a esta dilema, na exata medida em que preceitua, em seu art. 225, que as reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem for exibido, não lhes impugnar a exatidão. Assim, à inteligência do mencionado dispositivo legal, a fotografia, desde que não impugnada, faz prova plena das coisas ou fatos, sem condicionar a sua validade a apresentação do negativo, como o fez o CPC. Como se vê, o CC/02 abordou de forma genérica a utilização da fotografia, englobando tanto as obtidas por métodos tradicionais, como as extraídas por meios digitais.
Há quem sustente, a exemplo de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, que a solução mais adequada seria que a parte que se utiliza da foto digital como meio de prova junte aos autos do processo a prova com o meio físico em que a fotografia foi registrada, tendo em vista que, diante de sua impugnação, aplicar-se-ia, analogicamente, o disposto no art. 383, parágrafo único, do CPC.
Nesse caso, o interessado deveria juntar aos autos o cartão de memória onde está consignada a referida fotografia para que seja possível a realização de perícia, nos termos do art. 383, parágrafo único, do Código de Ritos.
Todavia, essa solução pode causar alguns inconvenientes. É sabido, o fato corriqueiro de apagar a foto da memória da câmera digital ou do aparelho celular, tão logo que seja transferida e armazenada no computador, no disquete, CD-ROM, pen-drive, etc., ou quando simplesmente impressas. Desse modo, perfeitamente possível que a juntada do meio físico em que a fotografia foi registrada seja inviável tendo em vista a morosidade na tramitação dos processos judiciais no Brasil, será demasiadamente onerosa a conservação e manutenção de tal equipamento por longo período. Parece-nos pouco provável que o possuidor da máquina digital ou do aparelho celular queira privar-se de usufruir o bem que lhe pertence para que o mesmo fique depositado em juízo.
E com o surgimento de tecnologias novas, o que, quase que invariavelmente, transforma bens que eram tidos como mais modernos, em objetos obsoletos. Assim, não será diferente com as máquinas fotográficas digitais e com os aparelhos celulares, que, a um só instante deixam de ser "lançamento", para se tornarem tecnologias retrógradas. Portanto, a retenção desses meios físicos em que a fotografia foi registrada, sem dúvida, ocasionará sua excessiva desvalorização após o encerramento do processo judicial.
.Ora, com à evolução tecnológica da captação e registro de dados, como é o caso da foto digital, a possibilidade de fraude é maior, por ser de mais fácil manipulação. Ou seja, a edição de tais fotografias é mais simplificada ante a existência de softwares de computador que permitem a qualquer pessoa que dele o disponha editar as imagens. Desse modo, a fotografia digital como meio de prova deve ser usada com certa prudência. Sendo impugnada, desde que seja possível, e não havendo prejuízo ao interessado, parece-nos de bom alvitre a juntada do meio físico em que está consignada a referida foto, para que, caso seja necessário, se constate a idoneidade da prova quando da realização da perícia.
Ora, a fotografia digital é uma prova atípica por excelência, razão pela qual poderá servir, sim, como meio de prova. Forçoso notar que, nessa hipótese, por não haver previsão legal, o juiz não é obrigado a aceitar as fotos digitais, ao contrário do que ocorreria se tratasse de prova típica, nas quais o julgador tem que aceitar nestas o juiz limita-se a deferi-las ou não, conforme verificar a necessidade para o desate da lide.
Todavia, se a foto digital for impugnada e não for possível a juntada do meio físico em que foi registrado para a realização da perícia, o órgão julgador apreciará, de forma ampla tal prova, podendo aceitá-la ou, simplesmente rejeitá-la, consoante o seu convencimento. No entanto, aceitando ou não esse meio de prova, o juiz deverá fundamentar motivar, isto é, explicitar os fundamentos de fato e de Direito que o levaram a determinada conclusão. A motivação não é apenas uma exigência da norma extravagante. É, antes de tudo, uma garantia constitucional, consagrada no art. 93, IX, da Lei Maior, que determina que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentados todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação. O que não nos parece razoável é desprezar a fotografia digital tão apenas porque não foi possível a juntada do meio físico. Entender de forma diversa é, decerto, ferir o que dispõe o próprio CPC, ao dispor que os meios moralmente legítimos, ainda que não especificados no Código, são hábeis para provar a veracidade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa. Assim, todos os meios de provas são admitidos, mas deverão observar, obviamente, o critério da legalidade, pois não deve afrontar o ordenamento jurídico, além do aspecto moral, cuja conceituação, apesar de ser tarefa difícil, deve ser estabelecida, de alguma maneira, através de algum parâmetro.
Luiz Rodrigues Wambier menciona as três correntes existentes: a primeira, denominada obstativa que considera inadmissível a prova obtida por meio ilícito, em qualquer hipótese; a segunda, denominada permissiva, que aceita a prova assim obtida, por entender que o ilícito se refere ao meio de obtenção da prova, não a seu conteúdo; e, por fim, a corrente intermediária que admite a prova ilícita, dependendo dos valores jurídicos e morais em jogo, aplica-se o princípio da proporcionalidade. Vicente Greco Filho escreve que "a tendência moderna, contudo, é no sentido de não se admitir a prova cuja obtenção tenha violado princípio ou norma de direito material, especialmente se a norma violada está inserida como garantia constitucional e, continua, dizendo que "se a parte, por meios lícitos, não pode obter a prova que precisa, perde a demanda, e esse mal é menor do que implicitamente autorizá-la à violação da lei para colher o meio de prova. A esse respeito, Ovídio Baptista, citando Echandia, ensina que "o processo civil não é um campo de batalha no qual fosse permitido a cada contendor o emprego de todos os meios úteis e capazes de conduzir ao triunfo sobre o inimigo", e menciona, ainda, o "falso e universalmente recusado princípio de que o fim justifica todos os meios.
Podemos extrair destes ensinamentos, que existe uma preocupação com a obtenção ilícita de provas, em especial, as que atentem contra os princípios constitucionais conforme anteriormente analisado.
A evolução tecnológica decorrente dos avanços obtidos principalmente na área de engenharia eletrônica vem proporcionando à sociedade uma nova oportunidade de capturar momentos vividos em coletividade, através de máquinas digitais ou até mesmo dos aparelhos de telefonia celular, facilitando a manutenção da memória latente das pessoas. Com efeito, para nós, não é razoável privar de antemão a parte interessada da possibilidade de provar os fatos e coisas pelo meio digitais, tão apenas porque inexiste o negativo da foto.
Referencias Bibliográficas:
WAMBIER, Luiz Rodrigues. ALMEIDA, Flávio Renato Correia de. TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. 6ª ED., Vol. 1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
